[1] 구 지방재정법 제75조의 규정에 따라 기부채납받은 행정재산에 대한 공유재산 관리청의 사용ㆍ수익허가의 법적 성질(=행정처분)

[2] 기부채납받은 행정재산에 대한 사용·수익허가 중 사용ㆍ수익허가의 기간에 대하여 독립하여 행정소송을 제기할 수 있는지 여부(소극)

[1] 공유재산의 관리청이 하는 행정재산의 사용·수익에 대한 허가는 순전히 사경제주체로서 행하는 사법상의 행위가 아니라 관리청이 공권력을 가진 우월적 지위에서 행하는 행정처분이라고 보아야 할 것인바, 행정재산을 보호하고 그 유지·보존 및 운용 등의 적정을 기하고자 하는 지방재정법 및 그 시행령 등 관련 규정의 입법 취지와 더불어 잡종재산에 대해서는 대부·매각 등의 처분을 할 수 있게 하면서도 행정재산에 대해서는 그 용도 또는 목적에 장해가 없는 한도 내에서 사용 또는 수익의 허가를 받은 경우가 아니면 이러한 처분을 하지 못하도록 하고 있는 구 지방재정법(1999. 1. 21. 법률 제5647호로 개정되기 전의 것) 제82조 제1항, 제83조 제2항 등 규정의 내용에 비추어 볼 때 그 행정재산이 구 지방재정법 제75조의 규정에 따라 기부채납받은 재산이라 하여 그에 대한 사용·수익허가의 성질이 달라진다고 할 수는 없다.

[2] 행정행위의 부관은 부담인 경우를 제외하고는 독립하여 행정소송의 대상이 될 수 없는바, 기부채납받은 행정재산에 대한 사용·수익허가에서 공유재산의 관리청이 정한 사용·수익허가의 기간은 그 허가의 효력을 제한하기 위한 행정행위의 부관으로서 이러한 사용·수익허가의 기간에 대해서는 독립하여 행정소송을 제기할 수 없다.

[1] 구 지방재정법(1999. 1. 21. 법률 제5647호로 개정되기 전의 것) 제75조 , 제82조 제1항, 제83조 제2항 , 구 지방재정법시행령(2000. 10. 20. 대통령령 제16983호로 개정되기 전의 것) 제83조 제1항 , 행정소송법 제1조[행정처분일반] , 제2조 [2] 구 지방재정법(1999. 1. 21. 법률 제5647호로 개정되기 전의 것) 제75조 , 제82조 제1항, 제83조 제2항 , 구 지방재정법시행령(2000. 10. 20. 대통령령 제16983호로 개정되기 전의 것) 제83조 제1항 , 행정소송법 제1조[행정처분일반] , 제2조 , 제19조

[1] 대법원 1996. 2. 13. 선고 95누11023 판결(공1996상, 987) 대법원 1997. 4. 11. 선고 96누17325 판결(공1997상, 1472) 대법원 1998. 2. 27. 선고 97누1105 판결(공1998상, 923)

한덕개발(한덕개발) 주식회사 (소송대리인 법무법인 율촌 담당변호사 우창록 외 4인)

서울대공원 관리사업소장 (소송대리인 변호사 유재방)

서울고법 1998. 12. 17. 선고 97구34589 판결

원심판결 중 예비적 청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고의 나머지 상고를 기각한다.

상고이유(기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 안에서)를 본다.

1. 원심판결의 요지

원심판결 이유에 의하면, 원심은, 원고가 1990. 4. 20. 서울특별시장으로부터 구 도시공원법(1993. 8. 5. 법률 제4571호로 개정되기 전의 것) 제6조 제1항 등의 규정에 의하여 공원시설을 조성하도록 하는 도시계획사업(공원조성) 시행허가를 받아 이 사건 시설물을 설치하여 이를 서울특별시에 기부한 다음 서울특별시장의 권한을 위임받은 피고로부터 1997. 3. 14. 이 사건 시설물에 대하여 그 기간을 20년간으로 한 무상 사용ㆍ수익의 허가(이하 '이 사건 허가'라 한다)를 받자, 위와 같은 허가기간의 산정이 위법하다고 하면서, 주위적으로는 이 사건 허가 중 원고가 신청한 사용ㆍ수익 허가기간 40년 가운데 20년간만 허가기간으로 인정하고 그 나머지 기간에 대한 신청을 받아들이지 않은 부분의 취소를 구하고, 예비적으로는 이 사건 허가 전부의 취소를 구하는 이 사건 소를 제기한 데 대하여, 지방자치단체가 구 지방재정법시행령(2000. 10. 20. 대통령령 제16983호로 개정되기 전의 것) 제83조 제1항의 규정에 의하여 기부채납받은 공유재산을 기부자에게 무상사용하도록 허가하거나 그 무상사용기간을 정하는 행위는 사경제주체로서 상대방과 대등한 입장에서 행하는 사법상의 행위이지, 행정청이 공권력의 주체로서 행하는 공법상 행위가 아니어서 이 사건 소는 주위적 청구 및 예비적 청구 모두 부적법하다고 판단하였다.

2. 주위적 청구에 관하여

공유재산의 관리청이 하는 행정재산의 사용ㆍ수익에 대한 허가는 순전히 사경제주체로서 행하는 사법상의 행위가 아니라 관리청이 공권력을 가진 우월적 지위에서 행하는 행정처분이라고 보아야 할 것인바 (대법원 1997. 4. 11. 선고 96누17325 판결, 1998. 2. 27. 선고 97누1105 판결 등 참조), 행정재산을 보호하고 그 유지ㆍ보존 및 운용 등의 적정을 기하고자 하는 지방재정법 및 그 시행령 등 관련 규정의 입법 취지와 더불어 잡종재산에 대해서는 대부ㆍ매각 등의 처분을 할 수 있게 하면서도 행정재산에 대해서는 그 용도 또는 목적에 장해가 없는 한도 내에서 사용 또는 수익의 허가를 받은 경우가 아니면 이러한 처분을 하지 못하도록 하고 있는 구 지방재정법(1999. 1. 21. 법률 제5647호로 개정되기 전의 것) 제82조 제1항, 제83조 제2항 등 규정의 내용에 비추어 볼 때 그 행정재산이 구 지방재정법 제75조의 규정에 따라 기부채납받은 재산이라 하여 그에 대한 사용ㆍ수익허가의 성질이 달라진다고 할 수는 없다 .

따라서 원심이 이 사건 시설물에 대한 사용ㆍ수익의 허가나 그 사용ㆍ수익기간의 결정이 사법상의 행위임을 이유로 하여 이 사건 주위적 청구가 부적법하다고 판단한 것은 잘못이라고 하지 않을 수 없다.

그러나 한편, 행정행위의 부관은 부담인 경우를 제외하고는 독립하여 행정소송의 대상이 될 수 없는바 (대법원 1986. 8. 19. 선고 86누202 판결, 1991. 12. 13. 선고 90누8503 판결, 1993. 10. 8. 선고 93누2032 판결 등 참조), 이 사건 허가에서 피고가 정한 사용ㆍ수익허가의 기간은 이 사건 허가의 효력을 제한하기 위한 행정행위의 부관으로서 이러한 사용ㆍ수익허가의 기간에 대해서는 독립하여 행정소송을 제기할 수 없는 것 이고, 이러한 법리는 이 사건 허가 중 원고가 신청한 허가기간을 받아들이지 않은 부분의 취소를 구하는 이 사건 주위적 청구의 경우에도 마찬가지로 적용되어야 할 것이므로, 결국 이 사건 주위적 청구는 부적법하여 각하를 면할 수 없다.

그렇다면 원심이 이 사건 주위적 청구를 각하한 결론은 정당하고, 거기에 판결 결과에 영항을 미친 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점을 다투는 상고이유는 받아들이지 아니한다.

3. 예비적 청구에 관하여

앞에서 살펴본 바와 같이 공유재산의 관리청이 기부채납된 행정재산에 대하여 하는 사용ㆍ수익의 허가는 관리청이 공권력을 가진 우월적 지위에서 행하는 행정처분임에도 불구하고, 원심이 이 사건 시설물에 대한 사용ㆍ수익의 허가가 행정처분이 아니라는 이유로 이 사건 소 중 예비적 청구부분을 부적법하다고 판단한 데에는 행정처분에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하다(이 사건 허가에서 그 허가기간은 행정행위의 본질적 요소에 해당한다고 볼 것이어서, 부관인 허가기간에 위법사유가 있다면 이로써 이 사건 허가 전부가 위법하게 될 것이다.). 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다.

4. 그러므로 원심판결 중 예비적 청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하며, 나머지 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.