[1] 약관에 의해 은행과 고객이 체결한 통화옵션계약의 내용이 고객에 일방적으로 부당하게 불리한 것으로 볼 수 없고, 그 계약에 환율이 일정 수준 이상으로 상승할 경우 고객에게 계약 해지권을 인정하는 내용을 포함하지 않은 것이 계약의 본질적인 권리를 제한하는 것으로 볼 수 없어, 그 계약이 약관의 규제에 관한 법률에 위배되지 않는다고 한 사례

[2] 통화옵션계약 체결 후 환율이 예상하지 못할 정도로 급등하였다는 등의 이유만으로는 사정변경에 의한 계약 해지를 인정할 수 없다고 한 사례

[3] 고객이 은행과 체결한 통화옵션계약의 효력정지가처분을 신청한 사안에서, 가처분으로 계약의 효력을 정지할 긴급한 필요성이 없다고 한 사례

[1] 약관에 의해 은행과 고객이 체결한 “레버리지 윈도우 키코 포워드(Leveraged Window KIKO Forward)” 계약{거래기간 1년을 1개월씩 12개의 단위로 나누어 1개월을 관찰기간(Observation Period)으로 하여 각 관찰기간마다 원/달러 환율의 변동에 따라 계약당사자에게 각기 상이한 권리·의무가 발생하고 그 권리·의무에 따라 매월의 결제일에 결제하도록 하는 통화옵션계약}의 내용에 의하면, 환율하락에 따른 고객의 이익 및 은행의 손실은 제한된 반면 환율상승에 따른 고객의 손실 및 은행의 이익은 무제한으로 확대될 수 있고, 은행이 콜옵션을 행사하는 경우의 계약금액이 고객이 풋옵션을 행사하는 경우의 계약금액의 2배로 정해져 있지만, 계약 체결 전 2년간의 환율 추이 및 계약 체결 당시 환율 전망 등이 고객이 이익을 취득할 수 있는 구간에서 환율이 변동할 가능성이 매우 컸던 반면에 은행이 이익을 취득할 수 있는 구간에서 환율이 변동할 가능성이 매우 희박하였던 점 등에 비추어 볼 때, 위와 같은 사정만으로는 그 계약의 내용이 고객에 일방적으로 부당하게 불리한 것으로 볼 수 없고, 위 계약의 계약기간이 1년인 점, 환율이 일정 수준 이상으로 상승하는 경우 고객에게 계약 해지권을 인정하게 되면 다른 조건들이 고객에게 불리하게 변경될 것이 불가피한 점, 위 계약 체결의 주된 목적이 수출기업인 고객이 수출대금의 가치 하락 위험을 해지하기 위한 것이라면 환율상승으로 환차익을 얻을 기회를 상실하는 소극적 손해를 입을 뿐 현실적인 손해는 입지 않는 점 등 사정에 비추어, 위 계약에 환율이 일정 수준 이상으로 상승하는 경우 고객에게 계약 해지권을 인정하는 내용을 포함하지 않았다고 하여 이를 계약의 본질적인 권리를 제한하는 것으로 볼 수 없으므로, 위 계약이 약관의 규제에 관한 법률에 위배되지 않는다고 한 사례.

[2] 은행과 고객 사이에 통화옵션계약이 체결된 후 환율이 계약 체결 당시의 환율 추이 및 전망에 비추어 예상하지 못할 정도로 급등하였고, 계약체결 과정에서 은행이 고객에게 계약기간 동안 지속적으로 무제한의 손해를 입을 위험에 관하여 구체적으로 명확하고 충분하게 설명하지 않은 사실 등이 인정되지만, 위 계약으로 고객이 입게 되는 손실의 내용과 계약 해지를 인정하는 경우 은행이 입게 되는 손실 등 사정에 비추어 볼 때, 그러한 사실만으로는 통화옵션계약의 효력을 그대로 유지하여 그 계약 내용대로의 구속력을 인정하는 것이 신의칙에 반한다고 할 수 없어, 사정변경에 의한 계약 해지가 인정되지 않는다고 한 사례.

[3] 고객이 은행과 체결한 통화옵션계약의 효력정지가처분을 신청한 사안에서, 그 계약으로 인한 결제가 단 1회만 남아 있는 점, 그 결제로 인한 추가손실로 고객에게 현저한 유동성의 어려움이 초래될 것으로 보이지도 않는 점, 은행의 자력 등을 고려할 때 고객이 본안소송에서 승소할 경우 부당이득금을 반환받는 데 별다른 어려움이 없을 것으로 보이는 점 등 사정에 비추어, 가처분으로 계약의 효력을 정지할 긴급한 필요성이 없다고 본 사례.

[1] 약관의 규제에 관한 법률 제6조 제1항 , 제2항 제1호 , 제3호 [2] 민법 제2조 , 제543조 [3] 민사집행법 제300조 제2항

[2] 대법원 2007. 3. 29. 선고 2004다31302 판결 (공2007상, 601)

신청인 주식회사 (소송대리인 법무법인 지안 담당변호사 이상훈)

홍콩상하이은행(영업소) (소송대리인 변호사 황정근외 3인)

1. 이 사건 신청을 기각한다.

2. 신청비용은 신청인이 부담한다.

1. 신청인과 피신청인 사이의 이 법원 2009가합1692호 부당이득반환 청구사건의 판결선고시까지, 신청인과 피신청인 사이의 2008. 3. 7.자 레버리지드 윈도우 키코 포워드 통화옵션계약의 효력을 정지한다.

2. 피신청인은 신청인에 대하여 위 통화옵션계약에 기한 콜옵션을 행사하는 등 위 계약이 유효함을 전제로 하는 일체의 불이익한 처분을 하여서는 아니 된다.

1. 기초 사실

이 사건 각 소명자료 및 심문 전체의 취지에 의하면 다음 각 사실이 소명된다.

가. 당사자의 지위

신청인은 자동차부품 및 조립금속 제조업 등을 영위하는 회사로 2007년의 경우 수출액이 400억 원 정도로 전체 매출액의 45% 이상의 비중을 차지하고 있는 회사이고, 피신청인은 신청인과 사이에 아래에서 살펴보는 바와 같은 내용의 통화옵션계약을 체결한 은행이다.

나. 신청인과 피신청인 사이의 통화옵션계약의 체결

(1) 신청인은 2008. 3. 7. 피신청인과 사이에서 다음과 같은 내용의 통화옵션계약(이하 ‘이 사건 통화옵션계약’이라 함)을 체결하였다.

(가) 기본 조건

(나) 위 거래기간 1년을 별지 목록 기재와 같이 1개월씩 12개의 단위로 나누어 1개월을 관찰기간(Observation Period)으로 하여 각 관찰기간마다 대한민국 원/미국 달러(USD, 이하 ‘달러’라고만 함) 환율이 위 낙인환율과 낙아웃환율 및 행사환율을 기준으로 하여 어떻게 변동하느냐에 따라 신청인과 피신청인에게 아래와 같은 상이한 권리, 의무가 발생하고 그 권리, 의무에 따라 매월의 결제일에 결제한다.

▼ 관찰기간 동안 환율이 1회라도 920원(낙아웃환율) 이하로 내려간 적이 있는 경우 : 그 기간 동안에 해당하는 신청인과 피신청인의 권리는 모두 소멸함

▼ 관찰기간 동안 환율이 920원(낙아웃환율) 이하로 내려간 적이 없는 경우

○ 관찰기간 동안 환율이 1,000원(낙인환율) 이상으로 올라간 적이 없는 경우

- 관찰기간 종료일 환율 ≤ 967원(행사환율) : 신청인은 피신청인에게 50만 달러를 1달러당 967원에 매도한다(즉 신청인은 풋옵션 행사 가능).

- 관찰기간 종료일 환율 〉 967원(행사환율) : 신청인과 피신청인에게는 아무런 권리, 의무가 없음(따라서 신청인은 달러를 시장에서 현물환율로 매도할 수 있음)

○ 관찰기간 동안 환율이 1회라도 1,000원(낙인환율) 이상으로 올라간 적이 있는 경우

- 관찰기간 종료일 환율 ≤ 967원(행사환율) : 신청인은 피신청인에게 50만 달러를 1달러당 967원에 매도한다(즉 신청인은 풋옵션 행사 가능).

- 관찰기간 종료일 환율 〉 967원(행사환율) : 신청인은 피신청인에게 100만 달러를 1달러당 967원에 매도한다(즉 피신청인은 콜옵션 행사 가능).

(2) 위 계약 내용에 의할 때의 신청인의 손익구조

위 계약 내용에 의하면, 신청인은 관찰기간 동안 환율이 920원 이하로 내려간 적이 없고, 관찰기간 종료일의 환율이 967원 이하인 경우에는 이익을 취득하게 되는 반면(즉, 매월 50만 달러를 관찰기간 종료일의 시장 환율보다 높은 967원의 행사환율에 매도할 수 있게 되어 환위험 회피의 이익을 얻을 수 있게 됨), 환율이 1회라도 920원 이하로 내려간다면 풋옵션 행사의 권리가 소멸하므로 환위험 회피의 이익을 누릴 수 없게 된다.

반면에 관찰기간 동안 환율이 920원 이하로 내려간 적이 없고 1,000원 이상으로 올라간 적이 있으며, 관찰기간 종료일의 환율이 967원을 넘는 경우에는 신청인은 매월 100만 달러를 관찰기간 종료일의 시장 환율보다 낮은 967원의 행사환율에 매도해야 하므로, (관찰기관 종료일의 환율 - 967)원 × 1,000,000 상당의 손실을 보게 되는데, 환율이 지속적으로 상승하는 한 신청인은 무제한의 손실을 입을 이론적 가능성이 있다.

다. 이 사건 통화옵션계약 체결 이후 원/달러 환율의 급등

이 사건 통화옵션계약을 체결한 2008. 3. 7. 이후 원/달러 환율은 지속적으로 상승하여 2008. 3. 18.경 1,021원을 기록한 뒤 2008. 5. 중순경에는 1,050원에 육박하였고, 이후 다소 안정적으로 움직이던 환율은 다시 2008. 8.경부터 가파르게 상승하여 2008. 9. 초순경에는 1,100원을, 2008. 10.에는 1,200원, 1,300원, 1,400원을 순차로 돌파하였으며 2008. 11. 24.경 1,509원을 기록한 뒤 1,200원에서 1,400원 대에서 움직이다가 2009. 2.경부터 다시 가파르게 상승하여 2009. 3. 6. 현재의 환율은 1,550원이다.

라. 신청인의 피신청인에 대한 이 사건 통화옵션계약의 무효, 취소 및 해지 통보

위와 같이 환율이 1,000원(낙인환율)을 넘어 급등하여 이 사건 통화옵션계약으로 인한 손실이 계속하여 늘어나자, 신청인은 2009. 1. 8. 피신청인에게 이 사건 통화옵션계약은 무효 또는 취소로 효력이 상실되었고, 무효 또는 취소가 안 된다고 하더라도 위 계약을 해지한다는 내용의 통보서를 발송하였고, 같은 달 9. 위 통보서는 피신청인에게 도달하였다.

2. 피보전권리의 존부에 관한 판단

가. 이 사건 통화옵션계약이 약관의 규제에 관한 법률에 위반되어 무효인지 여부

(1) 신청인의 주장

이 사건 통화옵션계약의 구조는 피신청인이 다수의 기업과 계약을 체결하기 위하여 일정한 형식에 의하여 미리 마련해 둔 것으로 약관에 해당하는데, 이 사건 통화옵션계약의 내용은 아래와 같은 이유로 약관의 규제에 관한 법률에 위반되어 무효이다.

(가) 이 사건 통화옵션계약에 의할 때, 신청인은 낙아웃환율까지만 환율하락의 수혜를 누릴 수 있어 취득할 수 있는 이익의 범위가 제한되는 반면에, 피신청인은 환율이 상승하는 경우 무제한의 이익을 취득할 수 있고, 피신청인은 신청인의 2배에 달하는 금액에 대하여 옵션을 행사할 수 있는바, 이는 피신청인에게는 일방적으로 유리하고, 신청인에게는 부당하게 불리한 것이다.

(나) 환율이 계속하여 상승하면 신청인은 일방적으로 계속적인 손실을 보게 되어 있으므로, 환율의 상승에 의하여 손실이 급격하게 증가하는 경우에 있어서는 적정한 시점에 계약을 해지할 수 있어야 할 것인데도, 이 사건 통화옵션계약에는 해지할 수 있는 조항이 존재하지 않는바, 이는 신청인이 마땅히 가져야 할 계약에 따르는 본질적인 권리의 행사를 배제하는 것이다.

(2) 판 단

(가) 이 사건 통화옵션계약의 내용에 의할 때, 환율하락에 따른 신청인의 이익 및 피신청인의 손실은 제한된 반면, 환율상승에 따른 신청인의 손실 및 피신청인의 이익은 무제한으로 확대될 수 있는 점, 피신청인이 콜옵션을 행사하는 경우의 계약금액이 100만 달러로서 신청인이 풋옵션을 행사하는 경우의 계약금액인 50만 달러의 2배로 되어 있는 점 등은 앞에서 살펴본 바와 같다.

그러나 아래의 ① 내지 ③항에서 살펴보는 각 사정을 종합해 보면, 위와 같은 사정만으로는 이 사건 계약의 구조 자체가 신청인에게 일방적으로 부당하게 불리한 것이라고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 소명자료가 없다.

① 2006년의 경우 원/달러 환율의 연중 최고가가 1,010.4원, 최저가가 913.0원이고 주요 변동 범위는 920원 내지 980원이었고, 2007년의 경우 원/달러 환율의 연중 최고가가 952.3원, 최저가가 899.6원이고 주요 변동 범위는 913원 내지 950원이었으며, 2008. 1.부터 신청인이 이 사건 통화옵션계약을 체결한 2008. 3. 7.까지의 경우 원/달러 환율의 최고가가 954.3원, 최저가가 935.1원이었는바, 위와 같은 환율의 추이에 비추어 보면 이 사건 통화옵션계약의 계약기간 동안의 환율도 위 계약에 의하여 신청인이 이익을 볼 수 있는 구간인 920원과 967원 사이에서 변동할 가능성이 큰 상태였다.

② 또한, 국내금융기관들 및 연구소만이 아니라 세계적인 금융기관들의 전망에 의하더라도 2008년의 원/달러 환율은 대체로 900원대 초반을 유지하면서 원만하게 하락한다는 것이었고, 당시의 선물환 가격은 현물환 가격보다 낮아 시장의 전망 또한 환율의 하락을 예상하고 있었는바, 위와 같은 이 사건 통화옵션계약 체결 당시의 금융기관 및 시장의 환율 전망 등에 비추어 보면 신청인이 이익을 취득할 수 있는 구간에서 환율이 변동할 가능성은 매우 컸던 반면에 피신청인이 이익을 취득할 수 있는 구간(즉 신청인이 손실을 볼 수 있는 구간)에서 환율이 변동할 가능성은 매우 희박한 상태였다.

③ 위와 같이 피신청인이 이익을 취득할 수 있는 구간에서 환율이 변동할 확률은 신청인이 이익을 취득할 수 있는 구간에서 환율이 변동할 확률보다 매우 낮다고 평가되었는바, 위와 같은 확률상의 차이를 반영하여 피신청인의 옵션 행사 금액을 신청인의 행사 금액의 2배로 하고, 환율이 상승하는 경우 피신청인이 취득할 수 있는 이익에 제한을 두지 않은 것으로 보이므로, 신청인 주장의 위 각 사유만으로 이 사건 통화옵션계약의 내용이 신청인에게 부당하게 불리한 것으로 단정하기 어렵다(이 사건에서 위와 같은 계약조건이 신청인에게 불리하게 여겨지는 가장 큰 이유는 계약 당시에 확률적으로 발생가능성이 매우 희박하다고 여겨졌던 방향으로 환율이 급상승하면서 신청인의 손실이 발생했기 때문이나, 위와 같은 사후적이고 결과론적인 사정을 들어 계약조건 자체가 신청인에게 일방적으로 불리하다고 판단할 수는 없다).

(나) ① 계약기간이 1년이라는 점, ② 낙인환율, 낙아웃환율, 행사환율 등의 계약의 조건은 전체 계약기간인 1년 동안의 신청인의 기대수익과 피신청인의 기대수익을 고려하여 정한 것이므로, 환율이 일정한 수준 이상으로 상승하는 경우 신청인의 해지권을 인정하여 계약내용이 이 사건 통화옵션계약에서보다 신청인에게 유리하도록 변경되려면, 반대로 낙인환율, 낙아웃환율, 행사환율 등의 조건은 신청인에게 일정 정도 불리하게 변경되는 것이 불가피하다고 여겨지는 점, ③ 신청인이 스스로 주장하는 바와 같이 이 사건 통화옵션계약을 체결한 주된 목적이 수출 기업인 신청인이 차후 받게 될 달러화 수출대금의 가치 하락 위험을 헤지하기 위한 것이라면, 신청인으로서는 환율이 상승하더라도 달러화로 받은 수출대금을 피신청인에게 매도하면 그만이고, 별도로 달러화를 시장 환율로 매입하여 피신청인에게 매도할 필요는 없으므로 환율상승으로 인한 환차익을 얻을 수 있는 기회를 상실하는 소극적 손해는 입을지언정, 현실적인 손해는 입지 않게 되는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 통화옵션계약에 환율이 일정 수준 이상으로 상승하는 경우 신청인에게 계약을 해지할 수 있는 권리를 인정하는 내용이 포함되어 있지 않다고 하여 이를 가지고 계약의 본질적인 권리를 제한하는 것으로 볼 수는 없다.

나. 이 사건 통화옵션계약이 불공정한 법률행위에 해당하여 무효인지 여부

신청인은 궁박하고, 무경험한 상태에서 손익구조에 있어서 신청인에게 극히 불리하고, 피신청인에게 일방적으로 유리한 이 사건 통화옵션계약을 체결한 것이므로, 이 사건 통화옵션계약은 민법 제104조 의 불공정한 법률행위에 해당하여 무효라고 주장한다.

그러나 ① 앞에서 살펴본 바와 같이 이 사건 통화옵션계약상의 손익구조가 신청인에게 일방적으로 불리하다고 단정할 수 없는 점, ② 신청인은 매출의 상당 부분을 수출에 의존하는 기업으로서 2004년경부터 여러 차례 통화옵션거래를 한 경험이 있고, 계약체결 과정에서 신청인과 피신청인 담당자 사이에서 오고 갔던 대화의 내용에 비추어 볼 때 신청인은 이 사건 통화옵션계약의 구조를 정확하게 이해한 상태에서 계약을 체결하였다고 보이는 점(소을 제13호증) 등에 비추어 보면, 이 사건 통화옵션계약이 민법 제104조 에서 정하는 불공정한 법률행위라고 인정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 소명자료가 없다.

다. 이 사건 통화옵션계약이 취소되었는지의 여부

(1) 신청인은 환율이 상승하여 계속 그 수준을 유지하는 경우 이 사건 통화옵션계약으로 인하여 감당할 수 없는 손실이 발생할 수 있다는 사실을 고지받지 못하고, 신청인은 피신청인의 말만 듣고 환위험 회피에 적절한 수단이라는 착오에 빠져 이 사건 통화옵션계약을 체결하였으므로, 이는 기망에 의한 의사표시 또는 착오로 인한 의사표시로서 취소할 수 있는 법률행위인데, 신청인은 2009. 1. 8.자 통보서에 의하여 이 사건 통화옵션계약을 취소한다는 의사표시를 하였으므로, 이 사건 통화옵션계약은 소급하여 그 효력을 상실하였다고 주장한다.

(2) 그러나 ① 관찰기간 동안 환율이 1회라도 낙인환율을 초과하여 올라간 사실이 있고, 관찰기간 종료일의 환율이 행사환율보다 높은 경우에 신청인은 피신청인에게 100만 달러를 행사환율에 매도해야 한다는 것은 이 사건 통화옵션계약의 내용에 명시적으로 포함되어 있고, ② 계약 체결 당시 신청인과 피신청인의 담당자 사이에 이루어졌던 대화의 내용에 비추어 오면, 신청인 또한 관찰기간 종료일의 환율이 행사환율인 967원을 초과하면 계약금액의 2배를 967원에 매도해야 한다는 사실을 명확하게 인식하고 있었다고 보이는 점(소을 제13호증) 등에 비추어 보면 신청인이 이 사건 통화옵션계약을 체결한 것이 기망에 의한 것이라거나 착오로 인한 것이라고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 소명자료가 없다.

라. 이 사건 통화옵션계약이 사정변경에 의한 해지권의 행사로 해지되었는지의 여부

(1) 신청인의 주장

① 이 사건 통화옵션계약이 체결된 후 환율이 급격하게 상승하여 신청인과 피신청인이 공통적으로 상정하였던 환율의 변동성이 크게 달라진 사정변경이 있는 점, ② 그로 인하여 신청인에게 막대한 거래 손실이 발생한 점, ③ 피신청인이 일반투자자에 불과한 신청인과 거래하면서 준수하여야 할 적합성의 원칙과 설명의무를 준수하지 않은 점 등을 고려한다면 이 사건 통화옵션계약의 구속력을 인정하는 것은 신의칙에 반하므로, 신청인은 해지권을 행사할 수 있는데, 신청인은 2009. 1. 8. 통보서에 의하여 피신청인에 대하여 해지의 의사표시를 하였으므로, 이 사건 통화옵션계약은 해지되었다.

(2) 판 단

(가) 사정변경으로 인한 계약의 해지는 계약성립 당시 당사자가 예견할 수 없었던 현저한 사정의 변경이 발생하였고 그러한 사정의 변경이 해지권을 취득하는 당사자에게 책임 없는 사유로 생긴 것으로서, 계약내용대로의 구속력을 인정한다면 신의칙에 현저히 반하는 결과가 생기는 경우에 한하여 계약준수 원칙의 예외로서 인정되는 것인데, 여기에서 말하는 사정이라 함은 계약의 기초가 되었던 객관적인 사정으로서, 일방 당사자의 주관적 또는 개인적인 사정을 의미하는 것은 아니라 할 것이다( 대법원 2007. 3. 29. 선고 2004다31302 판결 등 참조).

(나) 이 사건에 관하여 살피건대, 이 사건 통화옵션계약이 체결된 후 환율이 급격하게 상승한 점, 이 사건 통화옵션계약이 체결되기 전 2년간의 환율의 추이나 당시 국내외 금융기관 및 연구소의 환율 전망 등에 비추어 볼 때 신청인이나 피신청인 모두 원/달러 환율이 1,000원을 넘어 1,500원 대까지 급격하게 상승하리라고는 예상하지 못했으리라는 점은 위에서 인정한 바와 같다.

또한, 앞에서 살펴본 바와 같이 이 사건 통화옵션계약에 의하면, 원/달러 환율이 행사환율을 현저히 넘어 급등하는 경우에 신청인은 계약기간 동안에 지속적으로 무제한의 손실을 입을 위험이 있으나, 이 사건 소명자료 및 심문전체의 취지에 의하면, 피신청인은 신청인에게 환율이 967원을 초과하는 경우 계약금액의 2배를 967원에 매도해야 한다는 정도의 일반적이고 추상적인 설명을 하였을 뿐이고, 더 나아가 위와 같은 지속적이고 무제한의 손해 발생 위험에 관하여 구체적으로 명확하고 충분하게 설명하지는 않았던 사실 및 피신청인은 신청인에게 환율이 하락할 가능성에 대하여 언급하였을 뿐 환율이 급등할 가능성에 대하여는 특별히 언급하지 않았던 사실이 각 소명되는바, 그렇다면 그로 인하여 신청인이 이 사건 통화옵션계약에 내재된 위험을 충분하게 인식하지 못한 상태에서 이 사건 계약을 체결하였다고 볼 여지가 있다.

(다) 그러나 아래에서 살펴보는 바와 같은 이 사건 통화옵션계약으로 인하여 신청인이 입게 되는 손실의 내용이나 해지를 인정하는 경우 피신청인이 입게 되는 손실 등의 각 사정에 비추어 보면 (나)항에서 열거한 각 사정만으로는 이 사건 통화옵션계약의 효력을 그대로 유지하여 계약 내용대로의 구속력을 인정하는 것이 신의칙에 반한다고 인정하기에는 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 소명자료가 없다.

① 신청인이 주장하는 바에 의하더라도, 신청인은 차후 받게 될 달러화 수출대금의 가치 하락 위험을 해지할 목적으로 이 사건 통화옵션계약을 체결하였다는 것이므로(가처분신청서 3쪽), 신청인이 피신청인의 콜옵션 행사에 따라 달러화를 매도해야 하는 의무를 부담하는 경우라고 하더라도 달러화를 시장 환율에 따라 매입한 후 피신청인에게 매도하는 것이 아니라, 수출대금으로 수령하게 되는 달러화를 피신청인에게 매도하는 것을 전제로 했던 것인바, 위와 같은 경우에는 수출대금으로 수령한 달러화를 상승한 시장 환율에 따라 원화로 환전함으로써 발생하는 환차익의 이익을 상실함은 별론으로 하고, 현실적으로 시장환율과 행사환율의 차이에 해당하는 손실을 입지는 않는다.

실제로 신청인의 수출액을 살펴보면, 신청인이 제출한 2008사업연도의 가결산 재무제표(소갑 제14호증)에 의할 때, 2008년도의 제품수출액은 392억 원 정도에 달하여 2007년의 400억 원과 비교하여도 큰 차이가 나지 않고, 원/달러 환율이 급등했던 2008년 하반기의 경우에도 수출액이 170억 원 정도에 달했으므로(소갑 제7호증의 3분기 손익계산서상의 3분기까지의 누적 수출액 285억 원에서 3분기 수출액 61억 원을 뺀 224억 원이 상반기 수출액이 되므로, 하반기 수출액은 2008년 전체의 수출액 392억 원에서 위 224억 원을 뺀 170억 원 가량이 된다), 원/달러 환율이 1,500원인 경우를 가정하더라도 하반기에 1,100만 달러 이상, 매월 190만 달러 가량을 수출한 셈이 되는바, 그렇다면 적어도 이 사건 통화옵션계약에 따라 매월 매도해야 하는 100만 달러는 수출대금으로 충분히 확보할 수 있었다고 보인다. 따라서 이 사건 통화옵션계약 후 환율이 예상 외로 급등하였다고 해도 신청인에게 환율상승으로 인한 손실이 현실적으로 모두 발생했다고 보기 어렵다(다만, 신청인은 피신청인과 사이의 이 사건 통화옵션계약 이외에도 시티은행 및 외환은행과 사이에서 유사한 내용의 통화옵션계약을 체결한 사실이 있는바, 위 두 은행과 체결한 통화옵션계약에 따라 매도해야 할 달러화까지도 고려하면 신청인이 수출대금으로 수령한 달러화만으로는 부족하게 되고, 따라서 신청인은 부족한 달러화를 시장 환율에 따라 매입한 후 매도할 수 밖에 없어 현실적인 손해를 입게 된다고 보여지나, 이는 어디까지나 계약의 일방 당사자인 신청인의 주관적 또는 개인적인 사정에 불과하므로 신의칙에 의하여 피신청인과 체결한 이 사건 계약의 해지권을 인정할 것인지의 판단에 있어서 고려할 수는 없다).

② 신청인이 피신청인에게 보낸 이 사건 통화옵션계약의 해지 통보서는 2009. 1. 9.에야 피신청인에게 도달하였으므로, 그 이후 남은 부분은 2009. 1. 12. 결제 부분과 2009. 2. 11. 결제 부분 및 2009. 3. 11. 결제 부분에 불과하다.

③ 이 사건 소명자료 및 심문 전체의 취지를 종합하면, 피신청인은 이 사건 통화옵션계약에 따라 갖게 되는 포지션에 관하여 그 위험을 회피하기 위하여 다른 금융기관 등 제3자와 사이에 반대거래를 한 것으로 보이는바, 만약 이 사건 통화옵션계약이 중간에 해지되게 되면 피신청인은 신청인에게 이 사건 통화옵션계약에 따른 권리는 행사하지 못하면서 반대거래의 당사자에게 반대거래에 따른 의무는 이행하여야 하므로, 결국 피신청인이 상당한 손실을 보게 될 우려가 있다.

3. 보전의 필요성의 존부에 관한 판단

가. 이 사건 신청과 같은 민사집행법 제300조 제2항 의 임시의 지위를 정하기 위한 가처분은 특히 계속하는 권리관계에 끼칠 현저한 손해를 피하거나 급박한 위험을 막기 위하여, 또는 그 밖의 필요한 이유가 있을 경우에 한하여 발령될 수 있다.

나. 그러나 이 사건 소명자료 및 심문전체의 취지에 의하여 인정되는 다음 각 사정, 즉 ① 이 사건 계약으로 인한 결제는 현재 2009. 3. 11. 단 1회만 남아 있는 점, ② 1회의 추가결제로 인하여 신청인에게 추가로 발생할 수 있는 손실은 2009. 3. 6. 현재의 원/달러 환율 1,550원을 기준으로 계산하면 5억 8,300만 원 정도(위 1,550원에서 행사환율 967원을 뺀 금액에 1,000,000을 곱한 금액)가 되는바, 아래 ③항에서 인정하는 바와 같은 신청인의 재무 및 영업 상황과 신청인은 계약 해지 통보를 한 2009. 1. 9. 직후인 2009. 1. 12.에도 정상적으로 결제를 하였을 뿐만 아니라 이 사건 가처분 신청 이후인 2009. 2. 11.에도 아무 문제 없이 결제를 한 사실 등 제반 사정에 비추어 보면 위 추가손실로 인하여 신청인에게 현저한 유동성의 어려움이 초래될 것으로 보이지는 않는 점, ③ 신청인이 공시한 내용에 의하더라도 신청인은 2008. 11. 21.에 약 563억 원에 달하는 제품공급계약을 체결하였고, 2009. 1.부터는 주식회사 만도에 총 계약금액 133억 원 상당의 제품을 납품하기로 하는 등의 영업실적이 있으며, 신청인이 제출한 2008사업연도의 가결산 재무제표(소갑 14호증)에 의하면 2008년의 예상영업이익이 27억 원에 달하는 점, ④ 피신청인의 금융기관으로서의 자력 등을 고려하면 이 사건 통화옵션계약의 효력을 정지하지 않더라도 신청인이 본안소송에서 승소하게 되면 피신청인으로부터 부당이득금을 반환받는 데 별다른 어려움이 없을 것으로 보이는 점, ⑤ 신청인은 통화옵션계약으로 인한 손해가 200억 원이 넘는다고 주장하나, 신청인이 인정하는 바에 의하더라도 그 중 이 사건 계약으로 인한 거래손실은 18억 원 정도에 불과하고(위 18억 원은 2009. 2.과 같은 해 3.의 결제 부분은 고려하지 않은 금액임), 나머지 대부분의 손실은 시티은행 등과 사이에서 체결한 통화옵션계약에 기한 것이고 ‘평가손실’에 불과한 점 등에 비추어 보면, 이 사건의 경우에는 가처분으로 계약의 효력을 정지할 긴급한 필요성이 있다고 보기 어렵다.

4. 결 론

그렇다면 신청인의 이 사건 가처분 신청은 어느 모로 보나 이유 없으므로, 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다.