개정된 건설업법을 소급적용한 위법이 있다하여 원심판결을 파기한 사례

개정된 건설업법을 소급적용한 위법이 있다하여 원심판결을 파기한 사례

헌법 제12조 , 형법 제1조

피고인

피고인 및 검사

부산지방법원 1985.2.15. 선고 84노545 판결

원심판결 중 유죄부분을 파기하여, 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다.

검사의 상고를 기각한다.

상고이유를 본다.

1. 피고인의 상고이유에 관하여,

원심판결 이유기재에 의하면, 원심은 피고인이 부산직할시 서구 동대신동 2가 90의1 일원 지상 제2지구에 연립주택 5개동에 대한 건축허가를 받아 착공하였을 무렵에 시행중이던 건축법(1979.4.17 법률 제3165호) 제6조 제2항 및 건축사법(1977.12.31 법률 제3074호)의 규정에 의하면 연립주택의 공사의 경우에도 공사감리를 할 수 있는 건축사에 대하여 아무런 제한이 없었으므로 설계를 한 건축사가 공사감리를 하는 것도 허용되었으나 그후 개정된 건축법(1982.4.3 법률 제3558호) 제6조 제2항 과 건축사법(1982.4.3 법률 제3559호) 제23조 제3항 에 의하면 이 사건 제2지구상의 연립주택 5개동과 같은 공동주택의 경우에는 그 건축공사의 감리는 반드시 종합건축사 사무소를 등록한 건축사가 하도록 개정되었는바 이는 공동주택건축공사의 경우 불실공사의 사회 경제적으로 미치는 파급효과가 크기 때문에 이를 방지하기 위하여 공사감리를 철저히 하고자 하는데에서 나온 것이라 할 것이므로 피고인으로서는 위 개정된 건축법의 취지에 따라 종합건축사사무소를 등록한 건축사로 하여금 공사감리를 하도록 하여야 함에도 불구하고 이에 이르지 아니하였으니 원심(제1심)이 피고인의 위와 같은 행위를 위 개정된 건축법을 위반한 행위로 보고 유죄로 인정한 것은 정당하다 할 것이고 이를 법률불소급의 원칙에 어긋난 것이라고 할 수도 없다고 판시하였다.

그러나 기득권의 존중이나 법적 안정을 기하는 뜻에서 새로 제정된 법률은 그 이전에 발생한 사실에 관하여는 원칙적으로 그 소급효가 배제되는 것이며 특히 형벌법규의 소급적용은 헌법상 엄격하게 금지되어 있는 것일 뿐만 아니라 건설업법(1980.1.4 법률 제3241호 및 1981.12.31 법률 제3501호)은 각각 그 부칙 제2조 경과조치에서 " 이 법 시행당시 허가받은 건축물은 종전의 규정에 의하여 시공할 수 있다. 다만 이 법 시행이후 설계변경으로 인하여 제4조 제2호 의 규정에 의한 연면적을 초과하게 되는 경우에는 그러하지 아니한다" " 이 법 시행당시 종전의 규정에 의하여 도급 또는 착공한 공사는 이 법에 의하여 도급 또는 착공한 것으로 본다" 고 각 규정하고 있는 터이므로 1979.7.10 그 건축허가를 받아 그 무렵 착공하였음이 기록상 명백한 이 사건에서 원심이 드는 사유만으로 1982.4.3에 개정된 법률을 소급 적용하여 피고인의 죄책을 물을 수는 없다고 할 수밖에 없다.

다음 원심은 위와 같은 이유로 피고인이 개정된 건축법, 건축사법, 건설업법등에 의한 공사감리자미선정을 이유로 한 부산직할시 서구청장의 공사중지명령에 불응한 것을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하였는바 원심이 배척하지 아니한 증거에 의하면 피고인이 위 공사중지명령에 따라 일단 공사를 중단한 사실이 인정될 뿐만 아니라 앞서 판시한 바와 같이 건축허가 및 그 착공이후에 개정된 법률에 따라 내린 위 명령이 유효하다고 판시한 조치에도 심리미진 또는 법리오해의 허물이 있다고 할 것이다.

결국 원심조치의 이와 같은 점을 비난하는 상고논지는 그 이유가 있다고 하겠다.

2. 검사의 상고이유에 관하여,

검사의 상고이유의 요지를 간추려 보면 1980.7.3 개정 신설된 건설업법시행령(대통령령 제9936호) 제4조의 3은 일단의 대지공사와 병행하여 여러동의 건축물을 시공하는 경우와 집단 난방시설을 하는 여러동의 건축물을 시공하는 경우 1건 공사에 포함되는 전체 건축물의 연면적의 합계를 법 제4조 제2호 의 연면적으로 한다라고 규정하고 있는바, 피고인은 1979.7.10 건축허가를 받을 당시 제1지구 4동(비동 690.98제곱미터, 씨동 806.40제곱미터, 디동 909.30제곱미터, 이동 729.58제곱미터), 제2지구 6동(에이동 759.06제곱미터, 비동 706.76제곱미터, 씨동 632.12제곱미터, 디동 573.72제곱미터, 이동 406.74제곱미터, 에프동 474.40제곱미터)의 허가를 받은 뒤 1980.10.27 변경허가를 받을 당시에는 위 제1지구 4동 제2지구 6동상의 각 동의 연면적의 증감이 있었고 제2지구상의 에이동, 비동은 이 사건 공소장 제2기재의 연면적 769.14제곱미터 및 715.16제곱미터로 변경이 되었으므로 피고인이 건축허가를 받은 위 제1지구 4동과 제2지구 6동의 계산은 일단의 대지조성공사와 병행하여 여러동의 건축물을 시공하는 경우로서 위 각 동의 연면적의 합계로 허가를 받을 당시의 건설업소정의 연면적 825제곱미터를 초과하는 1484.30제곱미터가 됨이 계산상 명백하므로 이를 동별로 분리하여 무죄를 선고한 원심조치는 건설업법의 법리를 오해한 것이라고 함에 있다.

그러나 기득권의 존중과 법적 안정을 위하여 새로 제정된 법률은 그 이전에 발생한 사실에 관하여 원칙적으로 그 소급효가 배제되고 특히 형벌법규의 소급적용은 헌법에 의하여 엄격하게 금지되어 있다함은 이미 피고인의 상고이유에 대한 판단에서 논급한 바이거니와 피고인이 이 사건 건축허가를 받을 당시에 시행중이던 건설업법(1975.12.31 법률 제2851호) 제4조 제2호 는 주거용 건축물로서 연면적이 1.155제곱미터이거나 기타의 건축물로서 연면적이 825제곱미터를 초과하는 건축물의 건축공사는 건설업면허가 없는 자가 시행할 수 없도록 규정하고 있고 그후 1980.1.4 법률 제3241호로 개정된 건설업법은 주거용건축물은 연면적 661제곱미터, 기타의 건축물은 연면적을 495제곱미터로 규정하고 있으나 그 부칙 제2조는 이법 시행당시 종전의 규정에 의하여 도급 또는 착공한 공사는 이 법에 의하여 도급 또는 착공한 것으로 본다고 규정하고 그후 1981.12.31 법률 제3501호로 개정된 건설업법(위 연면적에 관한 규정은 개정된바 없다) 부칙 제2조는 이 법 시행당시 허가받은 건축물은 종전의 규정에 의하여 시공할 수 있다 다만 이 법시행이후 설계변경으로 인하여 법 제4조 제2호 의 규정에 의한 연면적을 초과하게 되는 경우에는 그러하지 아니하다라고 각 규정하고 있으므로 건설업면허가 없는 피고인이 이 사건 건축허가를 받아 착공할 당시의 건설업법의 규정에 따라 연면적이 825제곱미터 미만인 이 사건 제2지구상의 연립주택 2동의 공사를 위 건설업법개정 이후에도 계속 시공하였다고 하더라도 설계변경 사실이 없고(소론 논지에 의하더라도 설계변경은 위 법시행이전임이 명백한 1980.10.27 이다) 또 대지조성공사와 병행하여 이 사건 건축공사를 시공하였다고 인정할 만한 자료를 가려낼 수 없는 이 사건에서 새로 개정 시행된 건설업법을 소급적용하여 피고인을 처벌할 수는 없는 법리이므로 상고논지는 독단적 견해에 불과하여 채용할 것이 되지 못한다.

3. 결국 피고인의 상고는 그 이유가 있으므로 원심판결중 유죄부분을 파기하여 이 부분 사건을 부산지방법원 합의부에 환송하고 검사의 상고는 이유가 없으므로 이를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.