원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 8월에 처한다.

1. 항소 이유의 요지 원심이 피고인에게 선고한 형( 징역 1년) 은 너무 무거워서 부당하다.

2. 직권 판단 형법 제 35조는 금고 이상의 형을 받아 그 집행을 종료하거나 면제를 받은 후 3년 내에 금고 이상에 해당하는 죄를 범한 자는 누범으로 처벌한다고 규정하고 있다.

피고인은 2007. 1. 23. 대전지방법원에서 사기죄로 징역 2년 2월을 선고 받고 2008. 9. 29. 그 형의 집행을 종료하였는바, 이 사건 각 범행은 위 형 집행 종료 일로부터 3년이 경과한 후에 범한 것이어서 누범에 해당하지 아니한다.

원심 판시 범죄사실 중 2016 고단 711 사건의 횡령죄의 경우에도, 횡령죄의 구성 요건으로서의 횡령행위란 불법 영득의사를 실현하는 일체의 행위를 말하는 것으로서 불법 영득의 사가 외부에 인식될 수 있는 객관적 행위가 있을 때 횡령죄가 성립하는 것이어서( 대법원 2004. 12. 9. 선고 2004도5904 판결 참조), 피고인이 2012. 7. 11. 경 정당한 사유 없이 피해자에 대한 승용차의 반환을 거부할 때에 비로소 반환 거부로 인한 횡령죄가 성립하는 것으로 봄이 타당하므로, 위 횡령죄도 위 형 집행 종료 일로부터 3년이 경과한 후에 범한 것이어서 누범에 해당하지 아니한다.

따라서 누범 가중을 한 원심판결에는 법률을 잘못 적용하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있으므로, 이 점에서 원심판결은 그대로 유지될 수 없다.

3. 결론 원심판결에는 위와 같은 직권 파기 사유가 있으므로, 피고인의 양형 부당 주장에 관한 판단을 생략한 채, 형사 소송법 제 364조 제 2 항에 따라 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

범죄사실

및 증거의 요지 이 법원이 인정하는 범죄사실 및 증거의 요지는 원심 판시 범죄사실 중 2016 고단 711 사건의 첫째 줄 및 둘째 줄을 삭제하는...