대구고등법원 2012.1.20.선고 2011누2683 판결

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사건

원고,항소인

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대구고등법원 2012.1.20.선고 2011누2683 판결

교수직위확인등

사건

2011누2683 교수직위확인 등

원고,항소인

소송대리인법무법인 00

담당변호사 000

피고,피항소인

대한민국

법률상 대표자법무부장관 권재진

소송대리인 법무법인 00

담당변호사 000

제1심판결

대구지방법원2011.9.21.선고2011구합374 판결

변론종결

2011. 12. 16.

판결선고

2012. 1. 20.

주문

1. 원고의 항소를 기각한다.

2 . 항소비용은 원고가 부담한다.

청구취지및항소취지

1. 청구취지

원고는 피고가 설립 · 운영하는 B대학교의 교수 직위에 있음을 확인한다. 피고는 원 고에게 295,383,580원 및 2011. 1. 1.부터 이 사건 판결확정시까지 매월 7,329,179원의 비율에 의한 돈을 지급하라.

2. 항소취지

제1심판결 중 아래에서 확인을 구하는 원고 패소부분을 취소한다. 원고는 피고가 설 립 · 운영하는 B대학교의 교수 직위에 있음을 확인한다 .

이유

1. 이 법원의 심판범위

원고는 피고에 대하여 교수지위 확인 및 급여 지급을 각 구하였는데, 제1심법원은 위 청구 모두를 기각하였고, 이에 대하여 원고는 교수지위 확인 부분에 대하여만 항소 를 제기 하였으므로, 이 법원의 심판범위는 제1심판결 중 교수지위 확인 부분에 한정된 다.

2. 기초사실(제1심판결의 인용 )

이 부분에 관하여 이 법원이 설시할 이유는 제1심 판결문의 이유 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다. 3. 주장 및 판단

가. 원고의 주장

총장직으로 임명될 당시 교수직을 사직한 바 없을 뿐만 아니라, 총장직에서 사직 할 때에 교수직까지 사직하지 않았으므로, 원고는 현재 교수의 직을 유지하고 있다.

나. 관계법령

별지 기재와 같다.

다. 판단

(1) 교수직 상실 여부

( 가 ) 총장 임명 및 총장직 중도 사직과 교수직 사직과의 관계

1) 고등교육법 제14조는 고등교육기관인 학교에 두는 교원을 학교의 장으로서 의 총장 또는 학장과 그 외 교수 · 부교수 · 조교수 및 전임강사(이하 '교수 등'이라 한 다 )로 구분하고 있으나, 교육공무원법은 대학의 장과 교수 등의 임용절차를 별도로 규 정하면서도 교수 등이 재직 중에 대학의 장으로 임용되는 경우 교수 등의 지위를 그대 로 유지하는지 여부에 관하여 명백한 규정을 두고 있지 않다 .

그러나 ① 교육공무원법제43조가 교원은 그 전문적 지위나신분에 영향을 미치는 부당한 간섭을 받지 아니하고(제1항), 교육공무원은 형의 선고· 징계처분 또는 이 법에서 정하는 사유에 의하지 아니하고는 그 의사에 반하여 휴직 · 강임 또는 면직 을 당하지 아니하며 (제2항), 권고에 의하여 사직을 당하지 아니한다 (제3항 )고 규정함으 로써 교원의 신분을 엄격하게 보장하고 있는 점, ② 교육공무원법상 교수 등이 재직 중인 대학의 총장 등으로 임명되는 경우 그 의사에 반하여 그 직을 상실하도록 하는 명문의 규정이 없는 점 , ③ 교육공무원법은 1996. 12. 30 . 법률 제 5207호로 개정되면서 제24조 제4항(현재의 제5항)에 "대학의 교원으로 재직 중에 당해 대학의 장으로 임용 된 자가 제28조 제1호의 임기를 마친 경우에는 제25조의 규정에 불구하고 대학의 장 의 임기가 만료되는 날의 다음날에 대학의 장 임용 직전의 교원으로 임용된 것으로 본 다."라는 규정을 신설하였으나, 이는 당시 대학의 교원으로 재직 중이던 교수 등이 대 학의 장으로 임용된 경우 그 신분의 유지와 임기만료 후 교원직 복귀에 관한 명시적 규정이 없는 상황에서 대학의 장 임용과 동시에 교원직을 의원면직 처리한 후 임기만 료 후 재임용하던 관행 때문에 젊고 유능한 대학교원이 대학의 장으로 진출하는 것을 꺼리고 대학의 장의 공정하고 소신 있는 직무수행에 어려움을 초래하게 되자 대학의 장이 임기만료 후에 교수 등으로 당연히 복귀할 수 있도록 하여 대학의 장과 교수 등 대학 교원의 신분을 더 보장해주기 위한 제도적 장치로 도입된 것일 뿐 대학의 장으로 진출함에 있어 의원 면직되지도 아니한 교수 등에 대해 대학의 장 임용 때문에 당연히 종전 교수 등의 신분을 상실시키기 위하여 도입된 것이 아닌 점. ④ 그와 같은 취지에 서는 대학의 장이 그 임기를 마친 경우와 도중에 사임하여 대학의 장의 지위를 상실한 경우를 구별하여 취급할 만한 합리적인 이유가 없는 점 등을 종합해 보면, 교수로 재 직 중에 총장으로 임용되었더라도 그 교수의 직을 사직하였다는 등의 특별한 사정이 없으면 그 교수의 직을 상실하는 것은 아니고, 나아가 총장의 임기를 마치지 못하고 도중에 총장의 직을 사직하였다고 하여 달리 볼 것도 아니다(대법원 2010. 11. 25 . 선 고 2010두15490 판결 참조).

2) 이 사건의 경우, 원고가 B대학 총장으로 임용될 당시 교수직을 사직하지 아니한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으므로, 앞서 본 법리에 따라 원고가 교수로 재직 중 총장으로 임용되었다고 하더라도 특별한 사정이 없으면 교수의 직을 상실하는 것은 아니고 나아가 원고가 총장의 임기를 마치지 못하고 도중에 총장의 직을 사직하 였다고 하더라도 달리 볼 수 없다.

(나 ) 총장직 사직에 교수직을 사직하는 북시적 의사표시가 포함되어 있는지 여 부

1) 피고 주장의 요지

피고는,원고가 총장직을 사직할 당시 처한상황, 즉 ① C의논문대필(표절) 문제로 교육인적자원부의 감사 및 국가청렴위원회의 조사 대상이 되기까지 하여 총장 직의 사퇴만으로는 문제 해결이 불가능하였던 점, ② 그럼에도 불구하고 원고는 여러 차례에 걸쳐 교수직은 유지하되, 총장직만 사직하겠다는 의사를 표시하였으나, 이러한 조건부 사직은 당시 B대학 규정상 불가능할 뿐만 아니라, 이전에 임기만료 전 총장직 에서 사직한 전 F대 총장 D, E의 경우 별도의 특별채용절차에 의한 신규임용을 통하 여 학교에 비로소 복귀하였으므로, 총장직만의 사직은 불가능하다는 것을 잘 알고 있 었던 것으로 보이는 점. ③ 이 사건 처분 이후 원고는 교수직까지 사직한 것을 전제로 하여 퇴직수당 및 퇴직연금을 무려 3년 6개월 동안 받으면서 B대학에 출근하지 않은 점 등에 비추어 보면, 원고는 총장직에서 사직하면서 교수직까지 사직한다는 묵시적 의사표시를 하였다고 보아야 하므로, 이 사건 처분에는 총장직의 면직처분과 교수직의 면직처분이 모두 포함되어 있다고 주장한다.

2) 판단

가) 국가 또는지방자치단체의 공무원이 사직의 의 사를 표시하여 의원면직 처분을 하는 경우에 그 사직의 의사표시는 법률관계의 특수성에 비추어 외부적 · 객관 적으로 표시된 바를 존중하여야 한다(대법원 1992. 6. 9. 선고 92누558 판결, 대법원 1986. 8. 19 . 선고 86누81 판결 등 참조).

나) 이 사건의경우, 갑 제3호증의1,2,3의 각 기재에 변론 전체의 취지를 보태어 보면, 원고가 작성하여 B대학에 제출한 '사직서 (갑 제3호증의 2)'에는 "B대학교 총장직을 사직하고자 하오니 허락하여 주시기 바랍니다." 로 기재되어 있는 사실, 이에 B대학이 교육인적자원부장관에게 송부한 '총장 의원면직 신청서 (갑 제3호증의 1)'에도 직위를 '총장'으로만 기재한 사실 , 나아가 이 사건 처분 내용이 기재된 '인사발령 통지 서 (갑 제3호증의 3)' 역시 "총장 A 원에 의하여 그 직을 면함" 이라고 기재되어 있는 사 실 등을 인정할 수 있다.

그러므로원고가 외부적 ·객관적으로표시한 사직의 의사표시는 오직 '총 장직에서의 사직'이라고 해석하여야 하며, 교수직의 사임까지 포함된 것으로 볼 수는 없고, 피고가 주장하는 원고의 의사결정을 위한 내부적 사정만으로는 달리 해석할 수 없다.

( 다 ) 소결

따라서 원고는 비록 피고가 설립 · 운영하는 B대학의 총장직에 임용되었거나, 이후 임기만료 이전 사직하였다고 하더라도, 여전히 교수의 직을 유지하고 있다고 보 아야 할 것이다.

(②) 신의성실 및 실효의 원칙 위반 여부

( 가 ) 피고 주장의 요지

피고는, 설사 원고가 여전히 교수의 직을 유지하고 있다고 하더라도, 아무런 이의 없이 퇴직연금 등을 받아오다가 3년 6개월 정도 경과한 후에 교수직위의 확인을 구하는 것은 신의성실 및 실효의 원칙에 반한다고 주장한다.

( 나 ) 판단

1) 일반적으로 권리의 행사는 신의를 좋아 성실히 하여야 하고 권리는 남용하 지 못하는 것이므로 권리자가 실제로 권리를 행사할 수 있는 기회가 있었음에도 불구 하고 상당한 기간이 경과하도록 권리를 행사하지 아니하여 의무자인 상대방으로서 도 이제는 권리자가 권리를 행사하지 아니할 것으로 신뢰할 만한 정당한 기대를 하게 된 다음에 새삼스럽게 그 권리를 행사하는 것이 법질서 전체를 지배하는 신의성실의 원칙 을 위반하는 것으로 인정되는 결과가 될 때에는 이른바 실효의 원칙에 따라 그 권리 의 행사가 허용되지 않는다고 보아야 한다. 그리고 실효의 원칙이 적용되기 위하여 필요 한 요건으로서의 실효기간(권리를 행사하지 아니한 기간)의 길이와 의무자인 상대방이 권리가 행사되지 아니하리라고 신뢰할 만한 정당한 사유가 있었는지는 일률적으로 판 단할 수 있는 것이 아니라 구체적인 경우마다 권리를 행사하지 아니한 기간의 장단과 함께 권리자 측과 상대방 측 쌍방의 사정 및 객관적으로 존재한 사정 등을 모두 고려 하여 사회통념에 따라 합리적으로 판단하여야 한다(근로자가 아무런 이의 없이 퇴직금 을 받은 점 등 제반 사정에 비추어 볼 때, 의원면직일로부터 5년 여가 경과한 후에 소 를 제기하는 것은 신의칙이나 금반언의 원칙에 반하는 것으로서 부적법하다고 한 대법 원 2005. 10. 28. 선고 2005다45827 판결 , 징계면직처분에 불복하던 근로자가 이의 없 이 퇴직금을 받고 다른 생업에 종사하다 징계면직일로부터 2년 10개월 후에 제기한 해 고무효확인청구는 신의칙 및 실효의 원칙에 위배되어 허용될 수 없다고 한 대법원 1996. 11. 26. 선고 95다49004 판결 등 참조).

2) 이 사건의 경우, 앞서 인정된 사실 및 갑 제9호증, 을 제6호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 보태어 보면 알 수 있는 아래와 같은 사정 즉, ① 원고는 2007. 5. 2 . 사직서를 제출하고, 같은 해 7. 31. 이 사건 처분을 받은 후, 아무런 이의 없이 같은 0 해 8. 17. 퇴직수당 70,663,290원 (세액 공제 전 ) 및 해당 월 퇴직연금 2,640,094원을 받 았을 뿐만 아니라, 그로부터 이 사건 소를 제기한 2011. 1. 28.까지 무려 약 3년 6개월 동안 아무런 이의 없이 매월 위 퇴직연금액을 받으면서 B대학에 출근하지 아니한 점, ② 원고는 이 사건 처분을 받은 때로부터 이 사건 소송을 제기하기까지 약 3년 6개월 동안 교수의 지위 유지 또는 회복 등을 위하여 소청이나 행정소송 등을 제기하지 아니 한 점 , ③ 이 사건 처분일로부터 2년 혹은 3년이 경과함으로써 당시 제기된 원고에 대 한 징계사유에 대한 징계시효기간 또한 도과된 점, ④ 피고로서도 이 사건 처분이 유 효한 것으로 믿고 이를 전제로 그 사이에 새로운 인사체제를 구축하여 국가행정사무를 수행하고 있는 점 등에 비추어 보면 , 피고로서는 원고가 이 사건 처분에 교수직의 면 직 처분이 포함된 것으로 받아들이고 그에 대하여 다투지 않으리라고 신뢰하였다고 보 는 것이 타당하다.

그러므로원고가 위와 같은 신뢰에 반하여 무려 약3년6개월이 경과한 후 에 새삼스럽게 교수지위의 확인을 구하는 것은 신의성실 및 실효의 원칙에 따라 허용 될 수 없다고 보아야 한다.

3) 이에 대하여 원고는, 실권 및 실효의 법리는 본래 권리행사의 기회가 있음 에도 권리자가 장기간에 걸쳐 그 권리를 행사하지 아니하였을 경우에 적용되는 법리인 데 , 교수 재직 중 대학의 총장으로 임용되는 경우 교수의 직을 그대로 유지하는지에 관하여 명백한 규정이 없어 원고로서는 그에 관한 권리를 행사할 수 있는지를 알지 못 하였다가 대법원 2010 . 11. 25. 선고 2010두15490 판결이 이러한 경우에도 '교수의 직 이 유지된다.'라고 선고함으로써, 비로소 권리행사의 기회가 부여되었으므로, 그로부터 불과 2개월 정도 경과하여 제기된 이 사건 소에 대하여 위 법리를 적용하여서는 아니 된다고 주장한다.

살피건대, 실효의 원칙은 형식적으로 도식화된 소멸시 효기간을 보정하고 정 당하게 하기 위하여 개개의 구체적인 경우에 적합하도록 만들어진 유동성 있는 법리인 점 등에 비추어 '권리를 행사할 수 없는 경우'라 함은 그 권리행사에 법률상의 장애사 유, 예컨대 기간의 미도래나 조건 불성취 등이 있는 경우를 말하는 것이고, 사실상 권 리의 존재나 권리행사 가능성을 알지 못하였고 알지 못함에 과실이 없다고 하여도 이 러한 사유는 법률상 장애사유에 해당하지 않으므로(소멸시효에 관한 대법원 2004 . 4. 27. 선고 2003두10763 판결 등 참조), 이에 반하는 원고의 주장은 이유 없다 . 4. 결론

원고의 교수직위 확인을 구하는 청구부분을 기각한 제1심판결은 정당하고, 원고의 항소는 이유 없으므로 기각한다.