원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 8월에 처한다.

다만, 이 판결 확정일로부터 1년간 위...

1. 항소이유의 요지

가. 사실오인 및 법리오해 피고인은 2009. 6. 1.경 피해자 C에게 돈을 빌려달라는 말을 한 적이 없고, 당시 충분한 변제 자력이 있었으며, 피해자에게 근저당권의 피담보채무의 변제기를 늦춰 달라는 부탁을 하여 피해자의 승낙을 받았다가 이를 이행하지 못한 사정이 있을 뿐 피해자를 기망한 적이 없다.

또한, G아파트의 매각대금은 원래 피고인에게 귀속되어야 하는 것이고, 피고인은 피해자로부터 중도금 명목으로 위 돈을 받은 것이므로 불법영득의사 또한 없었다.

이와 같이 피고인이 피해자로부터 차용금을 편취한 적이 없음에도 이 사건 공소사실을 유죄로 판단한 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해한 위법이 있다.

나. 양형부당 원심의 형(징역 8월, 집행유예 2년)은 너무 무거워 부당하다.

2. 판단

가. 직권판단 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 검사가 당심에서 이 사건 공소사실 말미에 “5,000만 원을 송금받아 편취하였다.” 부분을 “4,200만 원을 송금받아 편취하였다.”로 변경하는 공소장변경허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 그 심판대상이 변경되었으므로, 원심판결 중 이 부분은 더 이상 유지될 수 없게 되었다.

원심판결에는 위와 같은 직권파기사유가 있지만, 피고인의 사실오인 및 법리오해 주장은 여전히 이 법원의 심판대상이 되므로, 이에 관하여 살펴보기로 한다.

나. 사실오인 및 법리오해 주장에 대한 판단 피고인은 원심에서도 같은 취지의 주장을 하였으나, 원심은 적법하게 채택ㆍ조사한 증거들을 종합하여 인정되는 다음 각 사정, 즉 G아파트의 매각대금 5,000만 원이 피해자 앞으로 송금된 점, 피해자가 수사기관에서부터 원심 법정에 이르기까지...