피고인을 징역 2년 6개월에 처한다.

피고인에게 40 시간의 성폭력 치료프로그램 이수를 명한다....

범 죄 사 실

피고인은 2017. 10. 27. 경 부산 부산진구 전포동 이하 불상지에서 교복을 입은 피해자 C( 여, 16세), 피해자의 친구 D( 여, 16세 )를 보고 피고 인의 일행인 E이 연락처를 물어보아 알게 된 사이이다.

피고인은 E과 2017. 10. 28. 23:00 경 부산 수영구 민락동 이하 불상지에서 불꽃놀이를 보러 온 피해자, D를 만 나 피고인 운전 F BMW 358i 자동차를 타고 드라이브 및 식사를 한 후, 남녀 각 방을 쓰기로 약속 후 그 무렵 부산 수영구 G에 있는 H 모텔로 들어가 501호, 502호를 피고인이 결제 후 그 중 501호로 다 같이 입실하여 함께 술을 마시기로 하였다.

피고인은 2017. 10. 29. 02:00 경 위 모텔 501호 객실에서 E, 피해자, D과 같이 게임을 하며 벌칙으로 술을 마시고 있던 중 E이 D를 밖으로 데리고 나가게 되면서 술에 만취하여 정신을 잃고 침대에서 잠이 든 피해자와 단둘이 있게 되었다.

이에 피고인은 이 기회를 이용하여 피해자를 간음하기로 마음먹고 잠든 피해자의 하의 등 옷을 벗긴 후 피해자의 음부에 성기를 삽입하여 피해자를 간음하였다.

이로써 피고인은 만취하여 잠든 피해자의 심신 상실 공소장에는 피고인이 피해자의 ‘ 항거 불능’ 상태를 이용하여 피해자를 간음하였다고

기재되어 있다.

그런데 항거 불능이란 심신 상실 이외의 사유로 인하여 심리적 또는 육체적 반항이 불가능한 경우를 말하고, 피해자가 잠이 들었다면 심신 상실 상태에 해당하여( 대법원 2001. 9. 14. 선고 2001도 3490 판결 참조), 항거 불능 상태로 볼 수 없다.

다만 공소사실에 ‘ 잠이 든’ 피해자를 간음하였다고

기재되어 있는 점에 비추어 피고인의 방어권 행사에 불이익을 초래할 염려가 없으므로, 공소장변경 절차를 거치지 아니하고 ‘ 심신 상실 또는’ 을 공소사실에 추가한다....