피고인의 항소를 기각한다.

1. 항소 이유의 요지

가. 법리 오해 피고인은 스스로 자유로운 의사에 따라 절도 범죄의 실행행위를 중지하였는바, 이는 형법 제 26 조의 중지 미수에 해당하므로 필요적으로 형을 감면하여야 한다.

그럼에도 원심은 위와 같은 중지 미수 규정을 적용하지 아니하였으므로, 원심판결에는 법리를 오해한 위법이 있다.

나. 양형 부당 원심의 형( 징역 4개월) 은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 법리 오해 주장에 관한 판단 중지 미 수라 함은 범죄의 실행행위에 착수하고 그 범죄가 완수되기 전에 자기의 자유로운 의사에 따라 범죄의 실행행위를 중지하는 것으로서, 장애 미수와 대칭되는 개념이다.

중지 미수와 장애 미수를 구분하는 데 있어서는 범죄의 미수가 자의에 의한 중지이냐

또는 어떤 장애에 의한 미수이냐에 따라 가려야 하고 특히 자의에 의한 중지 중에서도 일반 사회 통념상 장애에 의한 미 수라고 판단되는 경우를 제외한 것을 중지 미수라고 보아야 한다( 대법원 1985. 11. 12. 선고 85도2002 판결 참조). 그런 데 범행 발각 시의 처벌 등에 두려움을 느끼는 것은 일반 사회 통념상 범죄를 완수함에 장애가 되는 사정에 해당한다고 보아야 할 것이므로, 이를 자의에 의한 중지 미 수라고는 볼 수 없다 ( 대법원 1997. 6. 13. 선고 97도957 판결 참조). 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 검토하건 대, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고인은 이 사건 당일 02:40 경 집 안에 아무도 없는 틈을 타 피해자의 집에 침입하여 절취할 물건을 물색한 점, ② 그러던 중 당일 02:50 경 피해자가 외출에서 돌아와 지하에 있는 자신의 집에 들어가기 위하여 계단을 내려가고 있었는데, 갑자기 피고인이 피해자의 집에서 나온...