(변경)대법원 1969. 3. 18. 선고 69도114 판결

기록에 의하면, 이 사건은 피고인이 항소를 제기하여 제1심판결이 파기된 경우이므로, 항소제기후 원심판결선고전 구금일수는 형사소송법 제482조 제1항 제2호 의 규정에 의하여, 당연히 본형에 산입되는 것이므로, 원심에서의 구금일수를 산입하지 않은 조처는 비난하는 논지와 적법한 상고이유가 될 수 없는 양형이 과중하다는 논지는 모두 이유없다.

그러나 직권으로 보건대, 이 사건 기록에 의하면 제1심에서는 미성년자인 피고인에 대하여 징역 단기 6월, 장기 1년에 처하고, 피고인의 항소에 의하여 원심은 성년에 달한 피고인에 대하여 제1심 판결을 파기하고, 징역 1년의 정기형을 선고하였음이 분명한 바, 형사소송법 제368조 의 불이익 변경금지 규정을 적용함에 있어서, 정기형과 부정기형간에 그 경중을 교량할 경우에는 부정기형중 최단기형과 정기형 자체와를 비교하여야 한다함이 본원의 판례( 1959.8.21 선고 59형상242 판결 참조)이므로, 원심이 제1심을 파기하고, 성년에 달한 피고인에게 대하여 제1심에서 선고한 단기형인 징역 6월 보다 중한 징역1년의 형을 선고한 것은 위에서 본 불이익 변경금지의 규정에 관한 법리를 오해한 위법이 있어서 원심과 제1심판결은 파기를 면하지 못한다 할 것이다.

그러므로 본원이 자판가히로 한다.

본원이 인정하는 범죄사실과 증거는 제1심판결의 그것과 같으므로, 이를 전부 인용한다.

판시소위중 절도의 점은 형법 제329조 에 특수절도의 점은 형법 제331조 제2항 , 제1항 에 해당하는바, 누범이므로, 형법 제35조 의 규정에 의하여 각각 누범가중을 하고, 형법 제37조 전단의 경합범이므로, 형법 제38조 제1항 제2호 , 제50조 의 규정에 의하여 무거운 특수절도죄의 형에 경합범 가중을 하고, 정상에 참작할만한 사유가 있으므로, 형법 제53조 , 제55조 제1항 제3호 의 규정에 의하여 작량감경한 형기범위내에서 피고인을 징역 6월에 처하고, 형법 제57조 에 의하여 제1심 판결선고전 구금일수중 80일을 본형에 산입하기로 한다.