원심판결

중 피고인 D에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 울산지방법원 합의부에...

상고이유에 대하여 판단한다.

1. 피고인 C의 상고이유에 대한 판단 상고이유에서 내세우는 양형조건에 관한 심리미진의 주장은 결국 양형부당 주장에 해당한다.

그런데 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되므로, 피고인 C에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 위와 같은 취지의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다.

2. 피고인 D에 대한 직권판단 기록에 의하면, 원심은 제1심에서 소년임을 이유로 징역 장기 1년, 단기 8월의 부정기형에 처해진 피고인 D에 대하여, 피고인 D가 원심에 이르러 성년이 되었음을 이유로 제1심판결을 파기한 다음 징역 10월의 정기형을 선고하였음을 알 수 있다.

그러나 피고인이 항소한 사건에서 항소심은 제1심의 형보다 중한 형을 선고할 수 없는바, 이러한 불이익변경금지 규정을 적용함에 있어 부정기형과 정기형 사이에 그 경중을 가리는 경우에는 부정기형 중 최단기형과 정기형을 비교하여야 한다

(대법원 2006. 4. 14.선고2006도734판결 참조). 그러므로 피고인만이 항소하였음이 분명한 이 사건에서 원심이 정기형을 선고하더라도 제1심이 선고한 단기형인 8월을 초과하는 징역형을 선고할 수는 없는 것이다.

그런데 원심은 이를 초과하여 피고인을 징역 10월에 처하였으므로, 거기에는 불이익변경금지에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

이 점에서 원심판결 중 피고인 D에 대한 부분은 파기를 면할 수 없다.

3. 결론 그러므로 원심판결 중 피고인 D에 대한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 피고인 C의 상고를 기각하기로...