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- 의무복무군인의 육아휴직과 관련된 양육권 및 평등권의 문제 -
(헌재 2008. 10. 30. 2005헌마1156, 판례집 20-2상, 1007)
장 순 욱*1)
1. 기본권으로서의 양육권의 성격
2. 육아휴직신청권의 법적 성격
3. 남성 단기복무장교를 육아휴직 허용 대상에서 제외한 것이 남성 단기복무장교의 양육권을 침해하는지 여부(소극)
4. 직업군인에게만 육아휴직을 허용하는 것이 의무복무군인인 남성 단기복무장교의 평등권을 침해하는지 여부(소극)
5. 단기복무군인 중 여성에게만 육아휴직을 허용하는 것이 성별에 의한 차별인지 여부(소극)
구 군인사법(2004. 1. 20. 법률 제7269호로 개정되고, 2007. 12. 21. 법률 제8732호로 개정되기 전의 것) 제48조 제3항 본문 제4호 중 ‘자녀(휴직신청 당시 3세 미만인 자녀에 한한다)를 양육하게 되어 필요한 때’ 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 청구인의 기본권을 침해하는지 여부(밑줄 친 부분)
제48조(휴직) ③ 임용권자는 장기복무장교, 준사관 및 장기복무부사관이
다음 각 호의 1에 해당하는 사유로 휴직을 원하는 경우와 단기복무중인 여자군인이 제4호의 사유로 휴직을 원하는 경우에는 업무수행 및 인력운영상 지장을 초래하지 아니하는 범위 안에서 휴직을 명할 수 있다. 다만, 여자군인이 제4호에 해당하는 사유로 휴직을 신청한 경우에는 대통령령이 정하는 특별한 사정이 없는 한 휴직을 명하여야 한다.
1.∼3. 생략
4. 자녀(휴직신청 당시 3세 미만인 자녀에 한한다)를 양육하거나 여자군인이 임신 또는 출산하게 되어 필요한 때
청구인은 제43회 사법시험에 합격하고, 2005. 1. 31. 사법연수원을 수료한 후 2005. 4. 1. 단기복무장교인 군법무관으로 임용된 자로서, 2005. 9. 3. 딸 이○영이 출생하여 육아휴직을 신청하고자 하였으나, 구 군인사법 제48조 제3항 본문 제4호가 장기복무장교, 준사관 및 장기복무부사관, 단기복무 중인 여자군인만 육아휴직을 신청할 수 있도록 규정하고 있을 뿐 청구인과 같은 남성 단기복무장교에 관하여는 아무런 규정을 두고 있지 않아서 그 신청을 할 수 없었다.
이에 청구인은 육아휴직을 신청할 수 있는 군인의 범위에 남성 단기복무장교를 포함하고 있지 아니한 구 군인사법 제48조 제3항이 청구인의 자녀 양육권과 교육권, 인격권과 행복추구권, 평등권을 침해하는 것이라며 2005. 11. 27. 이 사건 헌법소원을 청구하였다
이 사건 법률조항은 청구인과 같은 남성 단기복무장교에게 육아휴직을 허용하지 아니함으로써 청구인이 자녀를 양육ㆍ교육할 권리를 침해하고, 자녀의 양육을 통하여 청구인이 인격을 발현하고 행복을 추구할 권리를 원천적으로 봉쇄하고 있다.
또한 이 사건 법률조항은 ① 단기복무장교 중 여성에게만 육아휴직신청권을 부여하여 여성 단기복무장교와 남성 단기복무장교를 차별하고 있고, ② 남성 장교 중 장기복무장교에게만 육아휴직신청권을 부여하여 장기복무장교와 단기복무장교를 차별하고 있으며, ③ 장ㆍ단기 구분이 없는 준사관의 경우 병역의무를 이행하지 아니하고 준사관으로 임용된 사람도 육아휴직을 신청할 수 있게 하면서 병역의무를 이행하지 아니한 상태에서 임용되었다는 점에서 동일한 조건에 있는 단기복무장교와 차별하고 있으며, ④ 군법무관 중 병역의무를 이행하지 아니한 상태에서 군법무관시험에 합격하여 임용된 장기 군법무관에게는 육아휴직신청권을 부여하면서 사법시험에 합격하여 군법무관으로 임용된 청구인과 같은 단기 군법무관에게는 이를 허용하지 아니함으로써 양자를 차별하고 있고, ⑤ 남성 단기복무장교 가정의 경우 처가 자녀의 양육을 전담할 수밖에 없게 되어 자녀양육에 있어 부부를 차별하고 있으며, ⑥ 남녀 구분없이 육아휴직이 인정되는 다른 공무원과 군인을 차별함으로써, 헌법상 평등원칙을 위반하였다.
군인의 육아휴직은 헌법에 의하여 보장되는 권리가 아니라 군인이 수행하고 있는 직무와 인력상황을 고려하여 입법자가 그 부여 여부 및 범위를 결정할 수 있는 제도일 뿐이다.
가. 양육권은 공권력으로부터 자녀의 양육을 방해받지 않을 권리라는 점에서는 자유권적 기본권으로서의 성격을, 자녀의 양육에 관하여 국가의 지원을 요구할 수 있는 권리라는 점에서는 사회권적 기본권으로서의 성격을 아울러 가진다.
나. 육아휴직신청권은 헌법 제36조 제1항 등으로부터 개인에게 직접 주어지는 헌법적 차원의 권리라고 볼 수는 없고, 입법자가 입법의 목적, 수혜자의 상황, 국가예산, 전체적인 사회보장수준, 국민정서 등 여러 요소를 고려하여 제정하는 입법에 적용요건, 적용대상, 기간 등 구체적인 사항이 규정될 때 비로소 형성되는 법률상의 권리이다.
다. 이 사건 법률조항은 입법자가 육아휴직신청권이 가지는 근로자로서의 권리성, 육아휴직의 허용 대상을 확대할 경우 예산과 인력이 추가로 소요되는 점, 다른 의무복무군인과의 형평성 등을 고려하여 육아휴직의 허용 대상을 정한 것이므로, 국가가 헌법상 용인될 수 있는 재량의 범위를 명백히 일탈함으로써 사회적 기본권으로서의 양육권을 최소한 보장하여야 할 의무를 불이행한 것으로 볼 수 없다.
라. 장교를 포함한 남성 단기복무군인은 병역법상의 병역의무 이행을 위하여 한정된 기간 동안만 복무하는 데 반하여 직업군인은 군인을 직업으로 선택하여 상대적으로 장기간 복무한다는 점에서 중요한 차이가 있으므로, 입법자가 그와 같은 복무형태의 차이 및 육아휴직신청권이 갖는 근로자로서의 권리성, 제도의 전면적 실시에 따른 국가부담의 증가, 의무복무군인 사이의 형평성, 국방력의 유지 등 국가가 추구하는 다른 정책적 목표를 고려하여, 육아휴직의 적용대상으로부터 의무복무 중인 단기장교를 제외한 것이 입법재량의 범위를 벗어났다거나 의무복무군인인 남성 단기복무장교의 평등권을 침해한다고 볼 수 없다.
마. 병역의무를 이행하고 있는 남성 단기복무군인과 달리 장교를 포함한 여성 단기복무군인은 지원에 의하여 직업으로서 군인을 선택한 것이므로, 이 사건 법률조항이 육아휴직과 관련하여 단기복무군인 중 남성과 여성을 차별하는 것은 성별에 근거한 차별이 아니라 의무복무군인과 직업군인이라는 복
무형태에 따른 차별로 봄이 타당하다.
자녀의 출산과 양육은 국가를 유지하기 위한 인적 기반이 된다는 점에서 국가공동체의 생존 및 발전, 나아가 인류의 존속을 위해서도 결코 소홀히 할 수 없을 뿐만 아니라 자녀에 대한 양육권은 부모의 천부적인 권리인 동시에 부모에게 부과된 의무이기도 한데, 의무복무군인이라는 이유만으로 육아휴직을 허용하지 않는 것은 국민의 의무인 병역의무를 이유로 인간의 의무인 양육의무의 이행을 제한하는 것인바, 병역의무를 일방적으로 양육의무보다 우위에 둘 합리적인 이유를 찾기 어렵고, 이 사건 법률조항은 예외적으로 육아휴직을 긴절히 필요로 하는 남성 단기복무장교에게 육아휴직의 신청조차 할 수 없도록 함으로써 이들이 자녀에 대한 양육의무를 이행할 기회를 원천봉쇄하고 있다는 점에서 사회권적 기본권으로서의 양육권의 보장을 위하여 국가가 객관적으로 필요한 최소한의 조치를 다하였다고 볼 수 없다.
또한 군복무가 병역의무이행으로서의 복무이든, 직업으로서의 복무이든 간에 계급에 의하여 지휘ㆍ통솔되는 군 조직의 특성상 동일한 계급의 군인에 대하여는 동일한 처우가 이루어져야 하고, 육아휴직을 긴절히 필요로 하는 남성 단기복무장교에게 이를 허용한다 하더라도 그로 인하여 국방력의 약화나 국가가 감당할 수 없을 정도의 추가적인 인적ㆍ예산상의 부담이 발생하는 것도 아니므로, 육아휴직신청권을 부여함에 있어서 의무복무중인 남성 단기복무장교와 직업군인을 차별하는 것은 합리적인 이유가 없는 자의적인 차별이다.
따라서 이 사건 법률조항은 사회권적 기본권으로서의 양육권에 대한 국가의 최소보장원칙을 위반하였고, 청구인의 평등권도 침해하므로 헌법에 위반된다.
이 사건의 주된 쟁점은 직업군인에게만 육아휴직을 허용하고 청구인과 같은 의무복무군인에 대하여는 이를 허용하지 않는 것이 청구인의 양육권과 평등권을 침해하는지 여부이다1).
이를 논증하기 위해서는 양육권의 기본권으로서의 특질, 육아휴직신청권의 법적 성격이 규명되어야 하므로 이 점을 먼저 살펴본 후 그 논의를 전제로 하여 위 쟁점에 대한 대상결정의 입장을 검토하기로 한다.
헌법재판소는 98헌가16등(과외금지위헌확인)사건에서 부모의 자녀에 대한 양육·교육권의 본질에 관하여, “자녀에 대한 부모의 양육 및 교육권은 비록 헌법에 명문으로 규정되어 있지는 아니하지만, 이는 모든 인간이 누리는 불가침의 인권으로서 혼인과 가족생활을 보장하는 헌법 제36조 제1항, 행복추구권을 보장하는 헌법 제10조 및 ‘국민의 자유와 권리는 헌법에 열거되지 아니한 이유로 경시되지 아니한다.’고 규정하는 헌법 제37조 제1항에서 나오는 중요한 기본권이다. 부모는 자녀의 교육에 관하여 전반적인 계획을 세우고 자신의 인생관ㆍ사회관ㆍ교육관에 따라 자녀의 교육을 자유롭게 형성할 권
리를 가지며, 부모의 교육권은 다른 교육의 주체와의 관계에서 원칙적인 우위를 가진다.”2)고 하여 자녀에 대한 양육(교육)권이 기본적으로 자유권적 속성을 가진다는 취지로 설시한 바 있다.
한편 2001헌바82(자산소득 부부합산과세 위헌소원사건)에서는 “헌법 제36조 제1항은 혼인과 가족에 관련되는 공법 및 사법의 모든 영역에 영향을 미치는 헌법원리 내지 원칙규범으로서의 성격도 가지는데, 이는 적극적으로는 적절한 조치를 통해서 혼인과 가족을 지원하고 제삼자에 의한 침해 앞에서 혼인과 가족을 보호해야 할 국가의 과제를 포함하며, 소극적으로는 불이익을 야기하는 제한조치를 통해서 혼인과 가족을 차별하는 것을 금지해야 할 국가의 의무를 포함한다.”3)고 함으로써 개인의 존엄과 양성의 평등을 바탕으로 성립되고 유지되는 혼인‧가족제도를 실현해야 할 국가의 과제를 강조하였다.
이와 같은 국가의 과제에는 가족공동체가 수행하는 자녀 양육에 대한 국가의 지원도 포함된다 할 것이다. 이에 따라 국가는 부모의 자녀 양육과 경제활동이 양립될 수 있도록 지원대책을 강구해야 한다. 그리고 국가는 부모가 자녀에 대한 양육책임을 실천하는 것이 경제활동상으로 불이익을 받지 않도록 해야 하고, 부모 양쪽 모두가 경제활동으로 다시 복귀하는 것이 양육활동과 경제활동을 병행하는 것과 마찬가지로 자녀의 양육기간 중뿐만 아니라 양육기간 이후에도 가능하도록 해야 하며, 자녀보육시설들이 더욱 더 편리하게 제공될 수 있는 조건들을 구비하여야 한다.4)
대상결정은 위 선례들로부터 양육권의 기본권으로서의 양면성을 도출하고 있다. 즉 양육권은 공권력으로부터 자녀의 양육을 방해받지 않을 권리라는 점에서는 자유권적 기본권으로서의 성격을, 자녀의 양육에 관하여 국가의 지원을 요구할 수 있는 권리라는 점에서는 사회권적 기본권으로서의 성격을
아울러 가지고 있다는 것이다. 따라서 육아휴직을 신청할 수 있는 대상 군인의 범위를 정하고 있는 이 사건 법률조항은 사회권적 기본권으로서의 양육권과 관련되는 것으로 볼 수 있다.
사회권적 기본권 일반에 적용되는 보편적인 논의이기도 하거니와 양육권과 관련하여서도 국가는 자녀의 양육에 대한 지원의무를 이행함에 있어서도 모든 경제적 부담을 제거하고 조정해야 하는 것이 아님은 물론이고, 그러한 지원은 입법자에 의한 구체화가 필요하다. 국가는 일반적으로 조세법과 사회보장법을 통해서 혼인 및 가족에게 물질적인 지원을 제공할 수 있지만, 이러한 지원은 국가가 감당할 수 있는 경제적 가능성의 범위 내에서 이루어질 수밖에 없으므로, 입법자는 혼인과 가족을 지원하는 구체적 방법을 선택함에 있어서 입법상 광범위한 재량권한을 가진다.5)
이러한 구체적인 입법을 통해서만 비로소 혼인 및 가족구성원은 소구가능한 주관적 권리를 가질 수 있게 되고6), 국가의 지원을 요구할 수 있는 구체적인 청구권은 국가의 지원의무로부터 직접적으로 도출된다고 보기는 어려울 것이다.7)
육아휴직제도는 여성의 사회진출이 증가하고 맞벌이부부가 늘어감에 따라 모성을 보호하고 근로여성의 직업능력을 개발하여 지위향상과 복지증진에 기여함을 목적으로 1987. 12. 4. 법률 제3989호로 제정된 남녀고용평등법에 도입8)된 이래 핵가족시대의 공무원들의 자녀양육을 돕고 공무원가정의 건강
관리를 위하여9)1994. 12. 22. 법률 제4829호로 개정된 국가공무원법에서 남녀 구분없이 신청할 수 있는 것으로 이를 받아들였고, 군인사법은 1999. 1. 29. 법률 제5703호로 개정 당시 장기복무장교, 준사관 및 장기복무하사관등의 사기를 높이고 고충을 해소하기 위하여10)국가공무원법상의 청원휴직제도를 받아들이면서 육아휴직제도를 함께 도입하였다. 당초 1세 미만의 자녀에 대하여 1년 이내의 기간만 허용되었다가 국가공무원법의 개정에 맞추어 2004. 1. 20. 법률 제7085호로 개정되면서 ‘3세 미만의 자녀’로 대상자녀의 범위가 확대되었고, 2007. 12. 21. 법률 제8732호로 개정된 군인사법에서는 신청대상 자녀의 연령을 6세 이하로 높이고, 여자군인의 휴직기간도 3년까지로 늘어나게 되었다.
당초 근로여성을 대상으로 시행된 남녀고용평등법상의 육아휴직제도는 여성근로에 대한 특별한 보호를 규정하고 있는 헌법 제32조 제4항과 국가의 모성보호의무를 규정하고 있는 헌법 제36조 제2항에서 그 헌법적 근거를 찾는 것이 일반적이었으나11), 이에 대하여는 육아의 문제가 기본적으로 여성의 책임이라는 인식에 기초하고 있다는 비판이 있어 왔고, 이를 반영하여 국가공무원법 및 군인사법이 육아휴직제도를 도입하면서는 남녀 구분없이 신청할 수 있도록 하였다.
그리하여, 현행 육아휴직제도는 모성보호 및 근로여성의 직업능력 계발이라는 당초의 취지에서 한발 더 나아가 자녀양육의 지원을 통한 여성의 노동시장 참여 장려 및 직장과 가정의 양립, 출산장려와 아동복지 제고, 남성의 가족책임 분담과 이를 통한 실질적인 가족내 양성 평등의 달성이라는 사회적 기능을 수행한다고 평가할 수 있다. 남녀고용평등법이 2007. 12. 21. 일부개정되면서 법명이 변경된 ‘남녀고용평등과 일·가정 양립 지원에 관한 법률’도 ‘일 중심’에서 ‘가정과의 균형’을 중시하는 근로자들의 의식변화에 대응하고, 저출산·고령화 시대에 여성인력의 경제활동 참여를 늘리기 위하여 일·가
정의 양립을 위한 정책을 강화하는 것을 그 개정이유로 들고 있다.
현재 민간부분에서는 육아휴직을 규정하고 있는 위 ‘남녀고용평등과 일·가정 양립 지원에 관한 법률’에 의하여 원칙적으로12)근로자를 사용하는 모든 사업장에 적용되고(동법 제3조 제1항), 공무원의 경우에도 2004. 3. 11. 국가공무원법의 개정으로 그 동안 육아휴직의 적용대상에서 제외되어 있던 특수경력직공무원(다만, 계약직공무원의 경우에는 휴직을 개시하고자 하는 날부터 잔여 계약기간이 1년을 초과하는 자에 한하여)까지 포함(국가공무원법 제73조의 2)되게 되었다.
이 사건 법률조항이 규정하고 있는 육아휴직제도는 ‘혼인과 가족생활’에 대한 국가의 지원의무를 선언하고 있는 헌법 제36조 제1항에서 그 헌법적 근거를 찾을 수는 있으나, 이를 구체적으로 입법화함에 있어서는 입법의 목적, 수혜자의 상황, 국가예산, 전체적인 사회보장수준, 국민감정 등 여러 가지 요소를 고려할 필요가 있으므로 입법자에게 광범위한 입법형성의 자유가 주어진 영역이라 할 것이다.
앞서 본 바와 같이 헌법 제36조 제1항이 국가에게 부모의 자녀에 대한 양육권을 지원할 의무를 부과하고 있고, 그에 따라 육아휴직제도가 민간부분을 포함하여 광범위하게 시행되고 있다 하더라도 그로부터 개인에게 국가에 대하여 육아휴직제도의 전면적 시행과 같은 적극적 급부를 요구할 수 있는 청구권을 부여하고 있다거나 그에 관한 입법의무를 지우고 있다고는 할 수 없다. 요컨대 육아휴직권은 헌법 제36조 제1항 등으로부터 개인에게 직접 주어지는 헌법적 차원의 권리라고 볼 수는 없고, 입법자가 위와 같은 여러 요소를 고려하여 제정하는 입법에 적용요건, 적용대상, 기간 등 구체적인 사항이 규정될 때 비로소 형성되는 법률상의 권리에 불과하다 할 것이다(헌재 2003. 7. 24. 2002헌바51, 판례집 15-2 상, 103, 118 참조13)).
육아휴직한 군인에 대하여는 육아휴직수당14)이 지급되고, 임용권자 등은 육아휴직에 따라 결원을 보충하거나(군인사법 제48조 제7항), 육아휴직한 군인의 업무를 소속 군인 등에게 대행하게 할 수 있으며, 이 경우 그 업무대행 군인에게는 수당을 지급할 수 있다(군인사법 시행령 제53조의2, 공무원 수당 등에 관한 규정 제14조의2). 임용권자는 육아휴직을 이유로 인사상 불리한 처우를 하여서는 아니되고(군인사법 제48조 제6항), 육아휴직기간은 의무복무기간에는 산입되지 아니하나, 진급최저복무기간15)에는 산입된다(군인사법 제49조 제4항).
앞서 본 바와 같이 이 사건에서 침해 여부가 문제되는 양육권은 그 사회권적 측면이다.
사회권적 기본권에 관한 헌법규범은 입법부와 행정부에 대하여는 가능한 최대한의 것을 실현하라는 행위규범으로 작용하나, 헌법재판에 있어서는 입법부나 행정부가 국민으로 하여금 당해 사회적 기본권의 실현을 위하여 객관적으로 필요한 최소한의 조치를 취할 의무를 다하였는지의 여부를 기준으로 국가기관의 행위의 합헌성을 심사하여야 한다는 통제규범으로 작용한다. 그러므로 헌법재판소는 국가가 사회적 기본권의 보장을 위한 헌법적인 의무
종래 헌법재판소는 법률에 의한 형성에 의하여 비로소 구체화되는 사회적 기본권의 침해 여부를 판단함에 있어서 사회적 기본권의 보장내용 자체를 축소하는 방식(“보장내용의 최소화”)을 취하거나 아니면 통제기준을 낮추는 방식(“통제기준의 최저화”, “행위규범 대 통제규범”)을 취하였는데, 어느 경우에나 그 권리주체에게 확정적으로 보장될 수 있는 것은 최소한의 것에 국한된다(최소한 보장 : Minimal garantie)는 입장에 해당한다.
국가가 기본권의 잠재적 침해자로 등장하는 것이 아니라 기본권의 객관적 내용을 실현하기 위하여 기본권의 우호자로 활동하는 경우에는 국가행위에 대한 헌법재판소의 심사척도는 ‘최소한 보장의 원칙’이 적용된다는 것이다. 입법자는 사회적 기본권을 실현하는 데 있어서 서로 상충하고 경쟁하는 여러 다른 법익을 고려하여 결정할 수 있는 광범위한 평가재량과 형성의 자유를 가지고, 그 실현의 정도와 수단 및 시기를 결정하는 주체 역시 권력분립 원칙과 민주주의 원칙에 근거하여 원칙적으로 입법자의 관할범위에 속한다 할 것이다.
이와 같이 ‘최소한 보장의 원칙’을 기준으로 심사할 경우, 일반적으로 사회적 기본권의 객관적 내용에서 특정 조치를 취하거나 특정 법률을 제정하여야 할 구체적인 입법자의 의무를 도출해 내기는 어려울 것이다. 예외적인 경우, 즉 국가가 일정한 조치를 취하여야만 사회적 기본권의 내용이 최소한도로 실현될 수 있는 경우에 한하여 입법자의 광범위한 형성권은 구체적인 입법의무로 축소된다 할 것이다17).
이 사건의 경우에도 이 사건 법률조항이 육아휴직을 신청할 수 있는 군인
앞에서 본 바와 같이 국가는 육아휴직한 군인에 대하여 육아휴직수당을 지급하여야 하고, 육아휴직에 따른 결원을 보충하거나 업무대행자를 선정하여 그 수당을 지급하여야 하므로 육아휴직에 따른 예산과 인력이 추가로 소요되고, 남성 단기복무부사관이나 사병도 병역법상의 병역의무를 이행한다는 점에서는 남성 단기복무장교와 다를 바 없어 이들 사이의 형평성도 고려하여야 하는 반면 단기복무장교의 경우 그 의무복무기간이 단기로 설정되어 있어 육아휴직 허용 대상에서 제외됨으로써 양육권의 제한을 받는 기간 역시 한시적이다.
육아휴직제도는 양육권이 갖는 사회권적 기본권으로서의 측면이 입법자에 의하여 제도로 도입된 것으로 볼 수 있지만, 한편 육아의 수단으로 휴직제도를 이용한다는 점에서는 근로자의 권리로서의 측면도 아울러 가지고 있다고 할 수 있으므로, 장기복무장교, 준사관, 장기복무부사관 및 단기복무중인 여자군인은 병역법상의 병역의무를 이행하는 남성 단기복무군인과 달리 직업군인이므로 그들의 근로자로서의 권리 역시 고려되어야 한다.
따라서 이 사건 법률조항이 근로자라고 볼 수 없는 의무복무군인에 대하여 육아휴직을 허용하고 있지 아니한 것이 헌법상 용인될 수 있는 재량의 범위를 명백히 일탈하였다거나 국가가 최소한의 보장의무조차 이행하지 아니한 것으로 볼 수는 없다.
이 사건에서는 이 사건 법률조항이 청구인과 같은 남성 단기복무장교를
여성 단기복무장교나 장기복무장교, 준사관, 장기복무부사관과 달리 육아휴직을 신청할 수 있는 대상에서 제외하고 있는 것이 합리적 근거 없는 차별로서 청구인의 평등권을 침해하는지 여부가 문제된다. 따라서 이하에서는 먼저 비교집단이 되는 군인들의 복무형태에 관하여 군인사법의 규정을 중심으로 검토한 후 구체적인 평등권 침해 여부를 심사하기로 한다.
(1) 군인사법의 목적 및 적용대상
(2) 군인의 복무구분 및 의무복무
(가) 복무구분 제도의 취지
군인사법은 현역 군인 중 장교와 부사관의 복무형태를 장기복무와 단기복
무로 구분하고 있는바(법 제6조 제1항, 제5항), 이는 기본적으로 직업군인으로 복무할 자와 병역법상의 의무연한기간 만큼 복무하다가 전역할 자를 구분하여 장기복무자에게는 장기간의 신분보장과 상위계급으로의 진출을 보장하기 위함이다22).
(나) 장교의 경우
1) 군인사법상 장기복무장교로 임용되는 자는 “사관학교를 졸업한 자, 군법무관 임용 등에 관한 법률 제3조 제1호(군법무관임용시험에 합격하여 사법연수원의 소정과정을 마친 자)의 규정에 의한 군법무관23)및 단기복무장교 중 장기복무장교로 선발된 자와 공군의 조종병과장교로서 비행훈련관정을 수료하여 비행자격이 부여된 자”(법 제6조 제2항)이고, 단기복무장교는 “단기사관학교24)또는 국군간호사관학교25)를 졸업한 자, 사관후보생26)및 병역법 제57조의 규정에 의하여 실시하는 학생군사교육단 사관후보생과정(ROTC) 출신 장교와 법 제6조 제2항의 장기복무장교에 속하지 아니하는 자27)”이다(법 제6조 제3항).
2) 장기복무장교의 의무복무기간은 원칙적으로 10년이고, 단기복무장교는 3년이나 단기복무장교 중 단기사관학교(육군3사관학교) 및 국군간호사관학
교를 졸업한 자는 6년이다(법 제7조 제1항 제1호, 제2호).
(다) 부사관의 경우
1) 부사관도 장기복무와 단기복무로 구분(법 제6조 제5항)되는데, 장기복무부사관은 ‘군의 교육기관에서 고등학교의 교육과정을 이수한 자28)및 단기복무부사관 중 본인의 지원에 의하여 전형에 합격한 자(법 제6조 제6항)를 말하고, 단기복무부사관이란 본인 지원에 의거 임용되어 장기복무를 희망하지 않고 단기간 복무하는 부사관으로 병역법 제57조 제2항의 규정에 의한 학생군사교육단부사관후보생과정 출신하사관과 장기복무부사관이 아닌 자로서 지원에 의하여 전형에 합격한 자 및 일반교육기관에서 군장학생으로 고등학교이상의 교육과정을 이수한 자29)(법 제6조 제7항)를 말한다.
2) 장기복무부사관의 의무복무기간은 7년, 단기복무부사관 중 여자 및 학생군사교육단 부사관후보생과정 출신 부사관은 3년, 나머지 단기복무부사관은 4년이다(법 제7조 제1항 제4호).
(라) 준사관의 경우
준사관은 ①원사인 자 또는 상사로 2년 이상 복무중인 자, ②고등학교 이상의 학교를 졸업한 자 또는 이와 동등 이상의 학력을 가진 자 중 준사관으로서 담당할 기술분야에 2년 이상 종사한 경험이 있는 자의 지원에 의하여 준사관임용고시에 합격하여 참모총장이 정하는 교육훈련과정을 마친 자 중에서 임용하는데(군인사법 시행규칙 제13조), 준사관에 대하여는 장교 및 부사관과 같은 장ㆍ단기의 복무구분 없이 의무복무기간을 원칙적으로 5년(다만, 대통령령으로 정하는 군의 필수기술분야에 종사하는 준사관은 10년)으로 하는 규정만 두고 있다(법 제7조 제1항 제3호). 의무복무기간을 경과한 준사관은 본인의 원에 의한 전역(법 제35조), 연령정년(법 제8조 제1항 제1호)의 경우 외에는 강제로 전역당하지 아니한다.
평등권의 침해 여부에 대한 심사는 그 심사기준에 따라 자의금지원칙에 의한 심사와 비례원칙에 의한 심사로 나누어진다. 자의성심사의 경우에는 차별을 정당화하는 합리적인 이유가 있는지 여부만을 심사하기 때문에 그에 해당하는 비교대상간의 사실상의 차이나 입법목적(차별목적)의 발견ㆍ확인에 그치는 반면에, 비례심사의 경우에는 단순히 합리적인 이유의 존부문제가 아니라 차별을 정당화하는 이유와 차별간의 상관관계에 대한 심사, 즉 비교대상간의 사실상의 차이의 성질과 비중 또는 입법목적(차별목적)의 비중과 차별의 정도에 적정한 균형관계가 이루어져 있는가를 심사한다.
헌법재판소는 평등심사에 있어 원칙적으로 자의금지원칙을 기준으로 하여 심사하여 오다가 1999. 12. 23. 선고한 98헌마363 사건(제대군인가산점제도 위헌확인사건)에서 본격적으로 비례의 원칙에 따른 심사(엄격심사)를 하여야할 경우에 대한 기준을 제시하였는바, 첫째, 헌법이 차별의 근거로 삼아서는 아니 되는 기준 또는 차별을 금지하고 있는 영역을 제시하고 있음에도 그러한 기준을 근거로 한 차별이나 그러한 영역에서의 차별의 경우, 둘째, 차별적 취급으로 인하여 관련 기본권에 대한 중대한 제한을 초래하게 되는 경우에는 엄격심사를 하여야 한다는 것이다30).
이 사건 법률조항은 앞서 본 바와 같이 입법에 의하여 형성되는 법률상의 권리인 군인의 육아휴직에 관한 것으로, 청구인이 속한 남성 단기복무장교를 그 신청대상에서 제외한 반면 여성군인이나 장기복무장교 등 직업군인에 대하여만 차별적으로 그 혜택을 부여하고 있으나 그러한 차별적 취급으로 인하여 청구인이 속한 남성 단기복무장교의 양육권에 대한 중대한 제한을 초래하게 되는 경우로 볼 수는 없다. 즉, 헌법재판소가 차별적 취급으로 인하여 관련 기본권에 대한 중대한 제한을 초래한다고 판단한 사안인 제대군인가산점제도(98헌마363)나 국가유공자가산점제도(2000헌마25)의 경우 제대군인이나 국가유공자에게 공무원채용시험에 있어서 가산점을 부여하는 것이 이들과 경쟁관계에 있는 그 이외의 자들에게는 공무담임권에 대한 중대한 침해를 의미하게 되나, 이 사건 법률조항의 경우 여성군인이나 직업군인에 대하여만 육아휴직을 허용한다 하여 거기에서 배제된 청구인과 같은 남성
단기복무장교의 양육권이 새삼스레 중대한 제한을 받게 되는 것은 아니기 때문이다.
다만, 남성 단기복무장교와 여성 단기복무장교의 차별에 관하여는 이것이 헌법이 금지하고 있는 성별에 의한 차별에 해당하는지 여부에 따라 적용되는 심사기준도 달라질 수 있으므로, 아래에서는 비교집단별로 나누어 평등권 침해 여부를 살펴보기로 한다.
(1) 장기복무장교·준사관·장기군법무관 등 직업군인들과의 차별
(가) 차별의 존부
자의금지원칙에 관한 심사요건은 첫째, 본질적으로 동일한 것을 다르게 취급하고 있는지에 관하여 차별취급의 존재 여부와 둘째 이러한 차별취급이 존재한다면 이를 자의적인 것으로 볼 수 있는지 여부라고 할 수 있다. 첫째 요건에 관련하여 두 개의 비교집단이 본질적으로 동일한가의 판단은 일반적으로 관련 헌법규정과 당해 법규정의 의미와 목적에 달려있고, 둘째 요건에 관련하여 차별취급의 자의성은 합리적인 이유가 결여된 것을 의미하므로, 차별대우를 정당화하는 객관적이고 합리적인 이유가 존재한다면 차별대우는 자의적인 것이 아니게 된다(헌재 2003. 1. 30. 2001헌바64, 판례집 15-1, 48, 59; 헌재 2007.2.22. 선고 2005헌마548, 판례집 19-1, 169, 181).31)
청구인이 속하는 집단인 남성 단기복무장교와 위 직업군인들은 모두 현역 군인으로서 이 사건 법률조항이 포함된 군인사법의 적용대상이 될 뿐만 아니라 영유아 자녀를 두고 있는 경우 그 양육을 위하여 육아휴직을 필요로 한다는 점에서 동일한 지위에 있다고 볼 수 있으므로, 남성 단기복무장교의 육아휴직 신청권을 배제하고 있는 이 사건 법률조항에 의하여 차별취급이 존재한다고 볼 수 있다.
(나) 차별의 합리성
1) 의무복무군인과 직업군인
그러나, 위 직업군인들은 짧게는 5년(준사관의 경우), 길게는 10년(장기군법무관을 포함한 장기복무장교)의 의무복무기간이 적용되어 청구인이 속하는 단기복무장교의 의무복무기간인 3년과 비교하여 장기일 뿐만 아니라 남성 단기복무장교의 경우 그 복무가 병역법상의 현역복무의무를 이행하는 방식의 하나임에 반하여 이들은 군인을 직업으로 선택하여 복무하고 있다는 점에서 중요한 차이가 있다.
헌법 제39조 제1항은 “모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 국방의 의무를 진다.”라고 규정하여 국방의 의무를 국민의 기본의무로 규정하고 있다. 이는 외부 적대세력의 직·간접적인 침략행위로부터 국가의 독립을 유지하고 영토를 보전하기 위한 의무로서, 입법자는 국가의 안보상황, 재정능력 등의 여러 가지 사정을 고려하여 국가의 독립을 유지하고 영토를 보전함에 필요한 범위내에서 이러한 국방의무를 법률로써 구체적으로 형성할 수 있는바, 그 기본적인 사항을 규율하는 법률이 병역법이다.32)
병역법 제3조 제1항은 “대한민국 국민인 남자는 헌법과 이 법이 정하는 바에 따라 병역의무를 성실히 수행하여야 한다. 여자는 지원에 의하여 현역에 한하여 복무할 수 있다”고 규정하는 한편, 병역의 종류를 현역, 예비역,
장교를 포함한 남성 단기복무군인은 병역법이나 군인사법에 정해진 의무기간만 복무한 후 사회로 복귀하여 다른 직업에 종사할 것이 예정되어 있는 반면 준사관을 포함한 장기복무군인들의 경우 비록 군인사법이 이들에 대하여도 의무복무기간을 정하고는 있으나, 10년의 의무기간을 복무하면 변호사로 개업할 수 있는 길이 열려 있는 장기군법무관 정도를 제외하면, 특별한 상황의 변동이 없는 한 평생직장으로 군을 선택한 사람들이므로, 이들 직업군인에 대하여는 군인의 특수성으로 인한 권리의 제한 외에는 일반 직업공무원에 상응하거나 그들에 우선하는 복지혜택 등의 국가의 보호의무가 요구된다 할 것이고, 이는 병역법이 정한 병역의무를 마치지 아니한 상태에서 직업군인을 선택한 경우라 하여 달리 볼 것은 아니라 할 것이다.
2) 제도개선의 단계적 실현에 관한 입법자의 재량
또한 헌법상 평등의 원칙은 국가가 언제, 어디에서 어떤 계층을 대상으로 하여 제도의 개선을 시작할 것인지를 선택하는 것을 방해하지 않는다. 말하자면 국가는 합리적인 기준에 따라 능력이 허용하는 범위 내에서 법적 가치의 상향적 구현을 위한 제도의 단계적인 개선을 추진할 수 있는 길을 선택할 수 있어야 한다. 그것이 허용되지 않는다면 모든 사항과 계층을 대상으로 하여 동시에 제도의 개선을 추진하는 예외적인 경우를 제외하고는 어떠한 제도의 개선도 평등의 원칙 때문에 그 시행이 불가능하다는 결과에 이르게 되어 불합리할 뿐만 아니라 평등의 원칙이 실현하고자 하는 가치에도 어긋나기 때문이다33)
앞에서 육아휴직제도의 연혁 항목에서 살펴본 바와 같이, 1987. 12. 4. 제정된 구 남녀고용평등법이 근로자의 육아휴직제도를 도입할 당시에는 근로여성에 한하여 허용되었다가 이후 그 배우자인 남성근로자도 선택적으로 신청할 수 있도록 개정되었고, 2001. 8. 14. 법률 제6508호로 개정되면서는 모든 근로자로 그 대상을 확대하였으며, 국가공무원법이나 군인사법 역시 수혜 대상자의 폭을 넓히는 외에 대상 자녀의 연령을 상향조정하고, 휴직기간을 연장하는 등 점진적으로 그 적용의 범위를 넓혀 오고 있다. 이와 같이 입법자가 점진적 제도개선의 과정에서 육아휴직신청권이 갖는 근로자로서의 권리성, 제도의 전면적 실시에 따른 국가부담의 증가, 의무복무군인 사이의 형평성, 국방력의 유지 등 국가가 추구하는 다른 정책적 목표를 고려하여, 현 단계에서 육아휴직의 적용대상으로부터 의무복무 중인 단기장교를 제외한 것이 입법재량의 범위를 벗어났다고 볼 수 없다.
3) 기타 차별의 정당화 사유
육아휴직제도의 사회적 기능을 고려할 때 입법정책적으로만 본다면, 의무복무 여부에 관계없이 필요로 하는 모든 군인들에게 육아휴직을 허용하는 것이 바람직하다고 할 것이다. 그러나 군인사법은 앞서 본 바와 같이 장기복무장교, 준사관 및 장기복무하사관 등 직업군인의 사기를 높이고 고충을 해소하기 위하여 육아휴직 등 국가공무원법상의 청원휴직제도를 도입한 것이고, 국가는 육아휴직한 군인에 대하여 육아휴직수당을 지급하여야 하며, 육아휴직에 따른 결원을 보충하거나 업무대행자를 선정하여 그 수당을 지급하여야 하는 등 육아휴직과 관련하여 필연적으로 추가적인 인적·예산상의 부담이 발생하는데, 입법자는 위와 같은 제도의 도입목적, 수혜자의 상황, 국가예산, 병역법상의 현역복무의무를 이행한다는 점에서는 마찬가지인 사병이나 단기복무부사관 등과의 형평성 등 제반사항을 고려하여 합당하다고 판단하는 수준에서 수혜대상자의 범위를 결정할 수 있다.
단기복무장교의 절대 다수를 차지하는 남성 단기복무장교 특히 청구인과 같은 단기군법무관은 그 성격상 일정한 기간 동안 적정한 숫자의 인력이 확보되어야만 그 본래적 기능을 다할 수 있다 할 것이고, 청구인의 주장과 같
이 육아휴직기간을 의무복무기간에 산입하지 않는다 하더라도 단기복무자의 의무복무기간 중 육아휴직에 의하여 상시적으로 공백이 발생할 수 있으므로 이를 보완하기 위해서는 추가적인 병력의 확보가 필요하게 되며, 의무복무라는 점에서 다를 바가 없는 단기복무장교, 단기복무부사관, 사병 사이의 형평성도 고려하여야 하는 점 등에 비추어 보면 이 사건 법률조항이 직업군인들에게 육아휴직을 허용하면서 남성 단기복무장교에게 이를 허용하지 않은 데에는 그 차별을 정당화할 합리적인 이유가 있다고 보아야 한다.
(2) 여성 단기복무장교와의 차별이 성별에 의한 차별인지 여부
헌법 제11조 제1항 후문은 헌법이 차별의 근거로 삼아서는 아니되는 기준의 하나로 ‘성별’에 의한 차별을 명시하고 있다. 이 사건 법률조항은 그 문언상 육아휴직과 관련하여 단기복무군인 중 ‘여자군인’에게만 육아휴직을 허용할 수 있는 것으로 되어 있는바, 이것이 헌법이 금지하고 있는 성별에 의한 차별에 해당하는 것이 아닌가 하는 의문이 있을 수 있다.
그러나, 이 사건 법률조항이 육아휴직과 관련하여 단기복무군인 중 남성과 여성을 차별하는 것은 성별에 근거한 차별이 아니라 의무복무군인과 직업군인이라는 복무형태에 따른 차별로 봄이 타당하다.
앞서 본 바와 같이 병역법은 남자에게만 병역의무를 부과하고 있고, 여성은 지원에 의하여 현역에 복무할 수 있을 뿐이므로, 병역의무를 이행하고 있는 남성 단기복무군인과 달리 장교를 포함한 여성 단기복무군인은 지원에 의하여 직업으로서 군인을 선택한 것으로 보아야 하기 때문이다.
비록 군인사법이 여성 단기복무장교나 부사관에 대한 의무복무기간(3년, 국군간호사관학교를 졸업하고 임용된 자의 경우는 6년)을 정하고는 있으나, 이들은 위 의무복무기간이 지나면 전역할 것을 예정하고 입대하는 것이 아니라 대부분 장기복무전형에 지원하거나 근무연장을 신청하는 등의 방법으로 실질적인 장기복무를 희망한다는 점에서 이들의 복무유형은 실질적으로는 장기복무장교의 그것과 유사하다고 할 수 있다.
뿐만 아니라, 이 사건 법률조항은 장기복무장교나 준사관, 장기복무부사관의 경우에는 남녀 구분 없이 육아휴직을 허용하고 있고, 연혁적으로 보더라
도 군인사법이 육아휴직제도를 도입한 1999. 1. 29. 개정 당시 신설된 제48조 제3항은 육아휴직 대상자녀의 연령만 ‘1세 미만’으로 다를 뿐 육아휴직이 허용되는 대상 군인의 범위는 이 사건 법률조항과 동일하게 규정하였는데, 공무원의 인사에 관한 일반법으로서 군인사법이 육아휴직제도를 도입할 당시 모델이 되었던 구 국가공무원법(1994. 12. 22. 법률 제4829호로 개정된 것) 제71조 제2항 역시 육아휴직의 대상이 되는34)직업공무원에 대하여 남녀 구분 없이 육아휴직을 허용하고 있었는바, 이는 군인사법이 직업공무원에게 부여되는 육아휴직의 혜택을 직업군인에게도 부여하기 위하여 도입한 것으로 봄이 상당하다.
또한 입법자가 육아휴직제도를 도입한 당시의 군인사법 개정이유에서 여성우대에 관한 언급은 없이 ‘장기복무장교, 준사관 및 장기복무하사관등’의 사기를 높이고 고충을 해소하기 위한 것이라고만 하고 있는데, 대상 군인에 관한 위 표현은 직업군인을 예시적으로 표현한 것으로 볼 수 있다는 점에 비추어 보아도 그러하다. 즉, 입법자가 이 사건 법률조항에서 ‘단기복무중인 여자군인’이라는 표현을 쓴 것은 단기복무군인 중 직업군인은 여성뿐이므로 이를 특정하기 위한 것이지 성별을 징표로 한 차별의 의도가 아님을 알 수 있다.
따라서, 여성 단기복무군인과의 차별은 다른 직업군인과의 차별과 마찬가지로 합리성 심사로 족하다 할 것이고35), 합리적인 차별인지 여부는 앞서 직업군인과의 차별 항목에서 검토한 내용이 그대로 적용된다 할 것이다36).
(3) 청구인의 기타 주장에 관하여
청구인은 남성 단기복무장교 가정의 경우 남편의 육아휴직이 허용되지 않음으로써 그 처가 자녀의 양육을 전담할 수밖에 없게 되어 자녀양육에 있어 부부를 차별하고 있다고 주장하나, 이는 헌법 제39조 제1항과 병역법 제3조에 의하여 현역에 복무할 의무를 남성에게만 부여한 데 따른 결과이지 이 사건 법률조항에서 비롯되는 것이라 할 수 없다.
공무원과의 차별 주장 역시 직업인으로서의 공무원과 병역법상의 병역의무를 이행하고 있는 단기복무장교를 달리 취급하는 것은 앞서 직업군인과의 비교 항목에서 본 바와 같은 논거로 차별취급에 대한 합리성을 인정할 수 있다.
반대의견은 우선 육아휴직신청권이 단순한 법률상의 권리에 불과하다고 본 법정의견과 견해를 달리한다. 즉 민간분야에서는 ‘남녀고용평등과 일ㆍ가정 양립 지원에 관한 법률’에서, 공직분야에서는 국가공무원법 및 지방공무원법에서, 그리고 군(軍)분야에서는 군인사법에서 육아휴직신청권을 부여함으로써 이미 육아휴직신청권은 우리 사회 전 분야에서 양육권의 보호영역에 포섭되어 헌법상 보장된 기본권으로서의 지위를 획득하였다고 보는 것이다.
나아가 사회권적 기본권에 의하여 그 권리주체에게 확정적으로 보장되는 것은 최소한의 것에 국한될 수밖에 없다는 점을 수긍하면서도, 자녀의 출산과 양육이 부모나 국가공동체에 가지는 의미에 비추어 입법자에게 병역의무와 양육의무를 조화적으로 이행할 수 있는 방안을 모색할 책임이 있음을 전제로, 이 사건 법률조항은 예외적으로 육아휴직을 긴절히 필요로 하는 남성 단기복무장교에게 육아휴직의 신청조차 할 수 없도록 함으로써 이들이 자녀에 대한 양육의무를 이행할 기회를 원천봉쇄하고 있다는 점에서 사회권적 기본권으로서의 양육권의 보장을 위하여 국가가 객관적으로 필요한 최소한의 조치를 다하였다고 볼 수 없다는 판단에 이르고 있다.
반대의견은 평등권 침해 여부에 관해서도, 의무복무군인과 직업군인이라는 차이가 육아휴직의 허용 여부를 가르는 본질적인 징표가 될 수 없다고 보고 있다. 즉, 계급에 의하여 지휘ㆍ통솔되는 군 조직의 특성상 동일한 계급의 군인에 대하여는 동일한 처우가 이루어져야 한다는 전제에서 복무기간의 장단이나 복무의 성격을 기준으로 육아휴직 허용 여부를 달리 취급하는
것은 합리적인 이유가 없는 자의적인 차별이라는 것이다.
대상결정이 갖는 의의는 다음과 같이 요약할 수 있다.
첫째, 헌법재판소 선례에서 총체적으로 규명된 바 없는 양육권의 기본권으로서의 양면성, 즉 자유권적 기본권성과 사회권적 기본권성을 겸유한다는 점을 명백히 하였다.
둘째, 육아휴직(신청)권의 법적 성격에 관하여 그 헌법적 근거를 사회적 기본권으로서의 양육권에서 찾을 수 있다 하더라도 이는 입법자가 법률로 구체화할 때 비로소 형성되는 법률상의 권리라는 점을 명시하였다.
셋째, 종전 선례에 따라 사회권적 기본권의 침해 여부에 대한 심사기준으로 ‘최소한 보장의 원칙’이 적용됨을 재차 확인하였다.
넷째, 이 사건 법률조항의 법문상 단기복무군인 중 남성과 여성을 달리 취급하고 있어 성별에 근거한 차별로 볼 소지가 있으나, 그 실질은 직업군인과 의무복무군인을 달리 취급한 것이라는 점을 규명하여 엄격심사기준을 적용하지 않고 합리성 심사에 의하였다.