원심판결을 파기하고, 사건을 창원지방법원 본원 합의 부에 환송한다.

상고 이유( 상고 이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고 이유 보충 서의 기재는 해당 상고 이유를 보충하는 범위 내에서 )를 판단한다.

1. 가. 형사 소송법 제 199조 제 1 항은 “ 수사에 관하여 그 목적을 달성하기 위하여 필요한 조사를 할 수 있다.

다만, 강제처분은 이 법률에 특별한 규정이 있는 경우에 한하며, 필요한 최소한도의 범위 안에서만 하여야 한다.

”라고 규정하여 임의 수사의 원칙을 밝히고 있다.

수사관이 수사과정에서 당사자의 동의를 받는 형식으로 피의자를 수사 관서 등에 동행하는 것은 그 신체의 자유가 영장에 의하지 아니하고 현실적으로 제한되어 실질적으로 체포와 유사한 상태에 놓이게 됨에도, 사실상 강제성을 띤 동행을 억제할 수 있는 방법이 없어서 제도적으로는 물론 현실적으로도 임의성이 보장되지 아니할 우려가 적지 아니하다.

따라서 수사관이 동행에 앞서 피의자에게 동행을 거부할 수 있음을 알려 주었거나 동행한 피의자가 언제든지 자유로이 동행과정에서 이탈 또는 동행 장소에서 퇴거할 수 있었음이 인정되는 등 오로지 피의자의 자발적인 의사에 의하여 수사 관서 등에의 동행이 이루어졌음이 객관적인 사정에 의하여 명백하게 증명된 경우에 한하여 그 적법성이 인정되는 것으로 봄이 타당하다( 대법원 2006. 7. 6. 선고 2005도6810 판결 등 참조). 나 아가 피의자가 동행을 거부하는 의사를 표시하였음에도 경찰관들이 영장에 의하지 아니하고 피의자를 강제로 연행한 행위는 수사상의 강제처분에 관한 형사 소송법상의 절차를 무시한 채 이루어진 것으로 위법한 체포에 해당하고, 이와 같이 위법한 체포상태에서 마약 투약 혐의를 확인하기 위한 채뇨

요구가 이루어진 경우, 채뇨

요구를 위한 위법한 체포와...