원심판결을 파기한다.

피고인에 대하여 형의 선고를 유예한다.

1. 항소이유의 요지

가. 사실오인 피고인이 보관하고 있던 수건은 위탁받은 대체물에 유사한 것으로서, 용도를 정하여 위탁된 대체물이라고도 볼 수 없어 결국 횡령죄의 객체인 타인의 재물이 될 수 없고, 타월업계의 관행 등에 비추어 피고인의 불법영득의사가 존재하지 않으며, 피해자의 추정적 승낙이 인정된다고 볼 수 있음에도, 피고인에 대하여 유죄를 인정한 원심의 판단에는 사실을 오인한 위법이 있다.

나. 양형부당 원심이 선고한 형(벌금 100만 원)은 너무 무거워 부당하다.

2. 피고인의 사실오인 주장에 대한 판단

가. 관련법리 1) 대체물이라 하더라도 일정한 목적 내지 용도를 특정하여 위탁된 경우에 이를 임의로 소비 내지 반환을 거부하면 횡령죄가 성립한다(대법원 1989. 1. 31. 선고 88도1992 판결, 1990. 1. 23. 선고 89도904 판결, 1994. 9. 9. 선고 94도462 판결 등 참조). 2) ‘불법영득의 의사’라 함은 타인의 재물을 보관하는 사람이 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같이 사실상 또는 법률상 처분하는 의사를 의미한다

(대법원 2002. 2. 5. 선고 2001도5439 판결 등 참조). 나.

횡령죄의 객체를 구성하는지 여부에 대하여 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피해자가 G에게 타월의 색상 및 종류를 지정하여 주문을 하면 G은 주문 조건에 맞추어 제작된 타월을 피고인에게 전달하게 되고 피고인은 그것을 받아 피해자가 요청한 대로 자수를 놓는 형태로 거래가 이루어졌는데, 본 건 타월은 G이 피해자에게 납품할 타월을 제조하여 피고인에게 전달한 것인 점, ② 피해자가 타월의 종류 및 색상을 정하여 제작된...