항소심이 원고의 주위적 청구를 인용한 제1심판결을 취소하고 원고의 청구를 기각하는 판결을 하면서 그 이유에서 예비적 청구에 대하여 아무런 판단도 하지 아니한 경우, 원고의 예비적 청구에 대한 상고의 적법 여부(소극)

항소심이 원고의 주위적 청구를 인용한 제1심판결을 취소하고 원고의 청구를 기각하는 판결을 하면서 그 이유에서 예비적 청구에 대하여 아무런 판단도 하지 아니한 경우, 항소심이 그 주문에서 "원고의 청구를 기각한다."고 한 것은 항소심판결의 주문 형식을 이유와 대조하여 검토해 볼 때 원고의 주위적 청구를 기각한 것으로 볼 것이고, 그 주문에 원고의 예비적 청구를 기각한다는 취지가 포함되었다고 볼 수는 없으므로, 항소심이 예비적 청구에 대하여 아무런 판단을 하지 아니한 것은 판단유탈이 아니라 재판의 탈루에 해당하고, 따라서 이 부분은 아직 항소심에 소송이 계속중이라고 볼 것이어서, 원고의 예비적 청구에 대한 상고는 상고의 대상이 없어 부적법하다.

민사소송법 제198조 제1항 , 제392조

대법원 1989. 9. 26. 선고 88다카10647 판결(공1989, 1549) 대법원 1989. 11. 28. 선고 89다카11777 판결(공1990, 138) 대법원 1991. 10. 25. 선고 91다22605, 22612 판결(공1991, 2822) 대법원 1992. 10. 13. 선고 92다18283 판결(공1992, 3128) 대법원 1996. 2. 9. 선고 94다50274 판결(공1996상, 880)

원고 (소송대리인 변호사 김윤수)

금호건설 주식회사의 소송수계인 금호산업 주식회사 (소송대리인 변호사 이정호)

서울고법 1999. 7. 27. 선고 98나17017 판결

주위적 청구에 대한 상고를 기각한다. 예비적 청구에 대한 상고를 각하한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

상고이유를 본다.

이 사건 상고이유의 요지는, 원심이 주위적 청구에 대한 판단만을 한 채 원고의 청구를 기각하였으므로, 원심판결에 예비적 청구에 대한 판단을 유탈한 위법이 있다는 것이다.

우선 예비적 청구에 대한 판단을 유탈하였다는 사유는 원심판결의 주위적 청구에 대한 위법사유가 될 수 없고, 달리 원심판결의 주위적 청구에 대하여 상고이유로 주장하는 바가 없으므로, 원고의 주위적 청구에 대한 상고는 이유 없다.

한편 기록 및 원심판결 이유에 의하면, 원고는 피고에 대하여 법원의 가압류결정에 의한 처분 제한에 위반하여 피고가 처분행위를 함으로써 원고에게 손해를 가하였음을 이유로 그 손해배상을 구하다가, 1997. 11. 21. 제1심 4차 변론기일에서 1997. 11. 12.자 청구원인 변경신청서의 진술에 의하여 종전의 청구를 예비적 청구로 하고, 이 사건 분양계약이 해제되었음을 이유로 분양대금의 반환을 구하는 청구를 새로이 추가하면서 추가된 청구를 주위적 청구로 하는 청구의 변경을 하였는데, 이에 대하여 제1심은 원고의 주위적 청구를 인용하였으나, 원심은 제1심판결을 취소하고 원고의 청구를 기각하는 판결을 하면서 그 이유에서 예비적 청구에 대하여 아무런 판단도 하지 아니하였음을 알 수 있다.

사정이 위와 같다면, 원심이 그 주문에서 "원고의 청구를 기각한다."고 한 것은 원심판결의 주문 형식을 이유와 대조하여 검토해 볼 때 원고의 주위적 청구를 기각한 것으로 볼 것이고, 그 주문에 원고의 예비적 청구를 기각한다는 취지가 포함되었다고 볼 수는 없으므로, 원심이 예비적 청구에 대하여 아무런 판단을 하지 아니한 것은 판단유탈이 아니라 재판의 탈루에 해당하고, 따라서 이 부분은 아직 원심에 소송이 계속중이라고 볼 것이어서, 원고의 예비적 청구에 대한 상고는 상고의 대상이 없어 부적법하다고 할 것이다 (대법원 1992. 10. 13. 선고 92다18283 판결 참조).

그러므로 주위적 청구에 대한 원고의 상고를 기각하고, 예비적 청구에 대한 원고의 상고를 각하하며, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.