원고 (소송대리인 법무법인 비케이 담당변호사 이정환)

피고 1 주식회사외 2인 (소송대리인 변호사 배영곤)

2008. 9. 30. (피고 1, 2에 대하여)

2008. 12. 16. (피고 3에 대하여)

1. 원고에게,

가. 피고 1 주식회사, 2는 연대하여 119,000,000원과 그 중 85,000,000원에 대하여 2007. 8. 6.부터 갚는 날까지 연 50%의 비율로 계산한 돈을,

나. 피고 3은 피고 1 주식회사, 2와 각자 위 가.항 기재 금원 중 71,400,000원을

각 지급하라.

2. 원고의 피고 3에 대한 나머지 청구를 기각한다.

3. 소송비용 중 원고와 피고 1 주식회사, 2 사이에 생긴 부분은 피고 1 주식회사, 2의 부담으로 하고, 원고와 피고 3 사이에 생긴 부분은 이를 3분하여 그 1은 원고의, 나머지는 피고 3의 각 부담으로 한다.

4. 제1항은 가집행할 수 있다.

주문 제1의 가.항과 같은 판결 및 피고 3은 피고 1 주식회사(이하 ‘피고 회사’라고 한다), 2와 연대하여 주문 제1의 가.항 기재 금원 중 119,000,000원을 지급하라는 판결을 구한다.

1. 기초사실

다음과 같은 사실은 원고와 피고 회사, 피고 2 사이에서는 다툼이 없고, 원고와 피고 3 사이에서는 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1, 2호증, 갑 제3호증의 1, 2, 갑 제4, 5호증, 갑 제7호증의 1, 2, 6, 10, 11, 12, 갑 제8호증, 을 제1, 3호증의 각 기재 및 증인 소외 1의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하여 이를 각 인정할 수 있다.

가. 원고는 2007. 2. 6. 피고 회사와 사이에, 원고가 피고 회사에게 85,000,000원을 투자하면, 피고 회사는 6개월 이내에 투자원금을 반환하는 이외에 34,000,000원의 투자수익금을 지급하기로 하되, 피고 회사가 약정 기일까지 투자원금 및 투자수익금을 지급하지 아니하는 경우에는 투자원금에 대하여 연 50% 비율로 계산한 지연손해금을 가산하여 지급하기로 하고, 피고 회사는 원고의 투자원금 및 투자수익금 채권을 담보하기 위하여 원고에게 피고 회사 소유의 다세대주택인 파주시 ○○동 (이하 지번 및 상세주소 생략)(이하 ‘이 사건 부동산’이라고 한다)에 관하여 근저당권을 설정하여 주기로 하는 내용의 투자약정(이하 ‘이 사건 투자약정’이라고 한다)을 체결하였고, 피고 회사의 대표이사인 피고 2는 피고 회사의 이 사건 투자약정에 따른 원고에 대한 채무를 연대보증하였다.

나. 원고는 이 사건 투자약정에 따라 피고 회사에게 2007. 2. 1. 5,000,000원, 2007. 2. 6. 60,000,000원, 2007. 2. 7. 20,000,000원 등 합계 85,000,000원을 지급하였고, 피고 회사는 2007. 2. 7. 원고에게 이 사건 부동산에 관하여 채권최고액을 119,000,000원으로 하는 근저당권설정등기(이하 ‘이 사건 근저당권설정등기’라고 한다)를 마쳐 주었는데, 당시 원고와 피고 회사는 피고 회사가 거래하고 있던 법무사인 피고 3에게 이 사건 근저당권설정등기의 신청사건을 위임하였으며, 원고는 피고 3의 직원으로서 등기신청에 필요한 관련 업무를 실제로 담당한 소외 1에게 이 사건 근저당권설정등기에 관한 등기필증을 피고 회사에 맡겨 놓으라고 요청하였고, 이에 따라 피고 3은 이 사건 근저당권설정등기가 마쳐진 후, 그 등기필증을 피고 회사에게 교부하였다.

다. 피고 2는, 피고 회사가 자금난에 시달리게 되자, 피고 회사에 보관되어 있던 이 사건 근저당권설정등기에 관한 등기필증을 이용하여 임의로 원고 명의의 이 사건 근저당권설정등기를 말소하고, 이 사건 부동산을 제3자에게 매도하여 그 매도대금을 피고 회사의 운영자금으로 사용하기로 마음먹은 후, 2007. 5. 21. 투자 상담을 위하여 피고 회사의 사무실을 방문한 성명불상의 여자에게 마치 원고인 것처럼 행세하여 달라고 요청한 다음, 피고 3에게 이 사건 근저당권설정등기의 말소등기 신청사건을 위임하겠다는 의사를 표시하였으며, 그 후 피고 회사의 사무실을 방문한 소외 1에게 이 사건 근저당권설정등기에 관한 등기필증을 제시하면서 피고 회사의 원고에 대한 이 사건 근저당권설정등기의 피담보채무 전액이 변제되었음을 이유로 이 사건 근저당권설정등기의 말소등기를 신청하여 달라고 의뢰하였고, 소외 1은 피고 2와 동석한 성명불상의 여자로부터 주민등록증 등을 제시받아 성명불상의 여자가 이 사건 근저당권설정등기에 따른 근저당권자인 원고 본인인지 여부를 주위 깊게 확인하지 아니한 채 구두로 성명불상의 여자에게 원고 본인이 맞는지, 이 사건 근저당권설정등기를 말소하여도 무방한지 여부만을 확인하여 성명불상의 여자가 원고 본인이고, 원고가 이 사건 근저당권설정등기의 말소등기 신청사건을 위임하는 것으로 잘못 알게 된 상태에서, 피고 회사의 사무실에 보관되어 있던 조립식 도장을 이용하여 원고 명의의 조립식 인장을 만들어 원고 및 피고 회사 명의의 위임장 등을 작성하였으며, 피고 3은 같은 날 관할 의정부지방법원 고양지원 파주등기소에 피고 2로부터 교부받은 이 사건 근저당권설정등기에 관한 등기필증, 위와 같은 경위로 작성된 위임장 등을 제출하여 이 사건 근저당권설정등기의 말소등기 신청을 함으로써 이 사건 근저당권설정등기는 2007. 5. 21. 같은 날 해지를 원인으로 하여 말소되었다.

라. 피고 회사는 2007. 5. 11.경 소외 2에게 이 사건 부동산을 대금 170,000,000원에 매도한 후, 2007. 5. 23. 소외 2에게 이 사건 부동산에 관하여 소유권이전등기를 마쳐 주었다.

2. 피고 회사, 피고 2에 대한 청구에 관한 판단

앞서 인정한 사실에 의하면, 피고 회사, 피고 2는 이 사건 투자약정에 따른 투자원금 및 투자수익금 채무의 채무자 내지는 연대보증인으로서 연대하여 원고에게 합계 119,000,000원(=투자원금 85,000,000원＋투자수익금 34,000,000원)과 그 중 투자원금 85,000,000원에 대하여 그 약정 반환일 다음 날인 2007. 8. 6.부터 갚는 날까지 약정에 따른 연 50%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 할 것이다.

3. 피고 3에 대한 청구에 관한 판단

가. 손해배상책임의 발생

(1) 앞서 인정한 사실에 의하면, 피고 3은 법무사로서 피고 회사 및 성명불상의 여자로부터 이 사건 근저당권설정등기의 말소등기 신청사건을 위임받아 그 직원인 소외 1을 통하여 업무를 처리함에 있어서 법무사법 제25조 의 규정에 따라 소외 1로 하여금 성명불상의 여자로부터 주민등록증 등 법령에 의하여 작성된 증명서를 제시받거나 기타 이에 준하는 확실한 방법으로 위임인인 성명불상의 여자가 이 사건 근저당권설정등기에 따른 근저당권자인 원고 본인임을 확인하게 하여야 할 업무상 주의의무가 있음에도 불구하고, 소외 1이 피고 2 및 성명불상 여자의 말을 가볍게 믿어 성명불상의 여자로부터 주민등록증 등을 제시받아 성명불상의 여자가 이 사건 근저당권설정등기에 따른 근저당권자인 원고 본인임을 주의 깊게 확인하지 아니한 채 원고가 이 사건 근저당권설정등기의 말소등기 신청사건을 위임하는 것으로 잘못 판단하고, 원고 및 피고 회사 명의의 위임장 등을 작성하였으며, 그 후 피고 3은 소외 1을 통하여 피고 2로부터 교부받은 이 사건 근저당권설정등기에 관한 등기필증, 위와 같은 경위로 작성된 원고 및 피고 회사 명의의 위임장 등을 관할 등기소에 제출하여 이 사건 근저당권설정등기의 말소등기 신청을 함으로써 원고 명의의 이 사건 근저당권설정등기가 그 근저당권자인 원고의 의사와는 무관하게 말소되게 하는 불법행위를 저질렀다고 할 것이므로, 피고 3은 다른 특별한 사정이 없는 한 그 불법행위로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 할 것이다.

(2) 피고 3의 주장에 관한 판단

(가) 피고 3은, 먼저, 원고가 피고 회사와 사이에 원고의 투자원금에 대하여 단기간 내에 고율의 투자수익금을 지급받기로 하는 이 사건 투자약정을 체결함에 있어서 피고 회사에게 이 사건 부동산에 관하여 원고 명의의 근저당권을 설정하는 권한, 원고 명의의 근저당권을 말소하는 권한 및 더 나아가 이 사건 부동산을 매도하는 권한 등을 포괄적으로 위임하였고, 이에 따라 원고는 피고 회사로 하여금 이 사건 근저당권설정등기에 관한 등기필증을 보관하게 한 것이므로, 피고 3이 원고로부터 사전에 이 사건 근저당권설정등기를 말소하는 권한까지 포괄적으로 위임받은 피고 회사의 의사에 따라 이 사건 근저당권절정등기의 말소등기를 신청한 이상, 설령, 피고 3이 소외 1을 통하여 성명불상의 여자로부터 이 사건 근저당권설정등기의 말소등기 신청사건을 위임받으면서 성명불상의 여자가 원고 본인인지 여부를 주의 깊게 확인하지 아니한 잘못이 있다고 하더라도, 피고 3의 이 사건 근저당권설정등기의 말소등기 신청은 불법행위에 해당하지 아니한다고 주장하므로 살피건대, 우선 원고가 사전에 피고 회사에게 이 사건 근저당권설정등기를 말소하는 권한까지 포괄적으로 위임하였는지 여부에 관하여 보면, 피고 3의 위 주장사실에 부합하는 을 제2호증의 3, 을 제4호증의 각 기재는 갑 제6호증의 1 내지 5, 갑 제7호증의 1, 2, 6, 을 제1호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사실, 즉 피고 2는 2008. 5. 23. 의정부지방법원 고양지원 2008고합129호 로 피고 2가 행사할 목적으로 아무런 권한 없이 원고가 이 사건 근저당권설정등기의 말소등기 신청사건을 위임한다는 내용의 원고 명의의 권리의무에 관한 사문서인 위임장을 위조·행사하였다는 등의 공소사실로 구속 기소되었고, 그 수사과정에서도 피고 2가 원고의 사전 승낙을 받지 아니한 채 이 사건 근저당권설정등기를 말소하였음을 시인한 점에 비추어 이를 믿기 어렵고, 달리 피고 3의 위 주장사실을 인정할 만한 아무런 증거가 없으므로, 피고 3의 위 주장은 나머지 점에 관하여 더 나아가 살펴 볼 필요 없이 이유 없다.

(나) 피고 3은, 다음으로, 원고가 이 사건 부동산에 관한 등기부를 열람하여 이 사건 근저당권설정등기가 원고의 의사와 무관하게 말소되었음을 알게 된 후, 피고 회사 및 피고 2에 대하여 여러 차례에 걸쳐 이 사건 투자약정에 따른 투자원금 등을 지급할 것 내지는 손해를 배상할 것을 요구한 끝에, 피고 회사와 사이에 투자원금 등의 지급기한을 연기하기로 약정하고, 이에 따라 피고 회사로부터 투자원금 등을 차용금액으로 하는 차용증을 작성·교부받는 한편, 10,000,000원을 지급받음으로써 피고 회사의 이 사건 근저당권설정등기의 무단 말소행위를 묵시적으로 추인하였다고 주장하므로 살피건대, 갑 제7호증의 11의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 원고가 이 사건 근저당권설정등기가 말소된 이후 피고 회사로부터 10,000,000원을 지급받은 사실을 인정할 수 있으나, 위 인정사실 및 을 제2호증의 1 내지 3, 을 제4호증의 각 기재만으로는 원고가 피고 회사의 아무런 권한 없는 이 사건 근저당권설정등기의 말소행위를 추인하였음을 인정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로, 피고 3의 위 주장도 이유 없다.

(3) 책임의 제한

원고가 소외 1을 통하여 피고 3에게 이 사건 근저당권설정등기의 신청사건을 위임하면서 설정등기가 마쳐지면 이 사건 근저당권설정등기에 관한 등기필증을 피고 회사에게 맡겨 놓으라고 요청하였고, 이에 따라 피고 3은 이 사건 근저당권설정등기가 마쳐진 후, 그 등기필증을 피고 회사에게 교부한 사실, 피고 2가 피고 회사에 보관되어 있던 이 사건 근저당권설정등기에 관한 등기필증을 이용하여 임의로 이 사건 근저당권설정등기를 말소한 사실은 앞서 각 인정한 것과 같은바, 원고는 이 사건 근저당권설정등기에 따른 이 사건 부동산의 근저당권자로서, 이를 계속하여 보유하기 위하여 이 사건 근저당권설정등기에 관한 등기필증을 원고가 직접 보관하여야 함에도, 이를 이 사건 근저당권설정등기의 피담보채무의 채무자로서 원고와 이해관계가 상반되는 피고 회사에 맡겨 둔 채 회수하지 아니함으로써 피고 회사가 그 등기필증을 이용하여 보다 더 용이하게 이 사건 근저당권설정등기를 무단으로 말소하게 한 잘못이 있고, 원고의 위와 같은 잘못은 피고 3의 앞서 본 것과 같은 불법행위에 따른 원고의 손해의 발생 또는 확대의 한 원인이 되었다고 할 것이므로, 피고 3이 원고에게 배상할 손해액을 산정함에 있어서 이를 참작하기로 하되, 그 비율은 위와 같은 사실관계에 비추어 40% 정도로 봄이 상당하고, 따라서, 원고에 대한 피고 3의 책임을 그 나머지 60% 부분으로 제한한다.

나. 손해배상책임의 범위

나아가 피고 3이 원고에게 배상하여야 할 손해액에 관하여 살피건대, 원고가 피고 3의 불법행위로 인하여 이 사건 근저당권설정등기가 무단으로 말소됨으로써 입은 손해액은 원고가 이 사건 투자약정에 따라 피고 회사로부터 지급받아야 할 투자원금 및 투자수익금 합계 119,000,000원과 이에 대한 지연손해금 중 이 사건 근저당권설정등기에 의하여 담보되는 부분, 즉 이 사건 근저당권설정등기의 채권최고액인 119,000,000원 상당이라고 할 것이고, 피고 3의 원고에 대한 손해배상책임이 60% 부분으로 제한됨은 앞서 본 것과 같으므로, 결국 피고 3이 원고에게 배상하여야 할 손해액은 71,400,000원(=119,000,000원×60%)이 된다고 할 것이다.

다. 소결론

따라서, 피고 3은 피고 회사, 피고 2와 각자 원고에게 위 2.항 기재 금원 중 71,400,000원을 지급할 의무가 있다고 할 것이다.

4. 결론

그렇다면, 원고의 피고 회사, 피고 2에 대한 이 사건 각 청구는 모두 이유 있으므로 이를 각 인용하고, 피고 3에 대한 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하며, 나머지 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.