원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 4년에 처한다.

1. 항소이유의 요지

가. 피고인 1) 사실오인 피고인은 피해자의 계속된 폭행과 욕설에 우발적으로 탁자 위에 놓여 있던 맥주병을 들어 피해자의 머리를 내리친 것일 뿐 피해자를 살해하려는 고의가 없었다. 2) 심신미약 피고인은 이 사건 범행 당시 술에 취하여 심신미약 상태에 있었다.

3) 양형부당 원심이 피고인에게 선고한 형(징역 5년 은 너무 무거워서 부당하다.

나. 검사 원심이 피고인에게 선고한 형은 너무 가벼워서 부당하다.

2. 판 단

가. 피고인에게 살인의 고의가 없었다는 주장에 대하여 1) 살인의 범의는 반드시 살해의 목적이나 계획적인 살해의 의도가 있어야 인정되는 것은 아니고, 자기의 행위로 인하여 타인의 사망의 결과를 발생시킬 만한 가능성 또는 위험이 있음을 인식하거나 예견하면 족한 것이고 그 인식이나 예견은 확정적인 것은 물론 불확정적인 것이라도 이른바 미필적 고의로 인정되는 것인바, 피고인이 범행 당시 살인의 범의는 없었고 단지 상해 또는 폭행의 범의만 있었을 뿐이라고 다투는 경우에 피고인에게 범행 당시 살인의 범의가 있었는지 여부는 피고인이 범행에 이르게 된 경위, 범행의 동기, 준비된 흉기의 유무ㆍ종류ㆍ용법, 공격의 부위와 반복성, 사망의 결과발생 가능성 정도 등 범행 전후의 객관적인 사정을 종합하여 판단할 수밖에 없다( 대법원 2009. 2. 26. 선고 2008도9867 판결 등 참조). 2) 그런데 원심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, ① 피고인은 피해자로부터 뺨을 맞는 등 폭행을 당하다가 맥주병으로 피해자의 머리를 3회 내리친 사실, ② 위 과정에서 맥주병이 깨지자 피해자의 멱살을 잡은 상태에서 깨진 맥주병으로 피해자의 목 부위를 3회에 걸쳐 힘껏 찌른 사실, ③ 이로...