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판시사항
피고인이 갑을 통해 알게 된 을을 성매매업소에 소개·알선하여 직업안정법을 위반하고 을을 무고하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 검사의 신청으로 갑과 을이 증인으로 채택·소환되었는데 폐문부재 등으로 수회 송달불능 되었음에도 소재탐지촉탁 등 소재수사가 이루어지지 않은 점 등에 비추어, 검사가 제출한 증거들 중 갑에 대한 경찰 진술조서 및 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 중 을의 진술기재 부분의 증거능력을 부정한 사례
판결요지
피고인이 갑을 통해 알게 된 을을 성매매업소에 소개·알선하여 직업안정법을 위반하고 을을 무고하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 검사의 신청으로 갑과 을이 증인으로 채택·소환되었는데 폐문부재 또는 수취인불명으로 수회 송달불능 되었음에도 소재탐지촉탁 등 소재수사가 이루어지지 않았고, 갑과 을이 증인으로 채택된 사실을 알고서도 법정 출석을 거부하는 의사를 표명한 점 등에 비추어 갑과 을의 법정 출석을 위한 가능하고도 충분한 노력을 다하였음에도 부득이 출석이 불가능하게 되었다는 사정이 증명되었다고 볼 수 없어 원진술자인 갑과 을이 사망·질병·외국거주·소재불명, 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때에 해당한다고 보기 어려우며, 나아가 갑과 을이 법정에 출석하더라도 수사기관에서의 진술과 같은 내용의 진술을 할 것이 예상된다는 주관적인 사정만으로 그 진술조서 기재내용의 신빙성을 충분히 담보할 수 있는 구체적이고도 외부적인 정황이 있는 경우로 볼 수 없으므로, 검사가 제출한 증거들 중 갑에 대한 경찰 진술조서 및 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 중 을의 진술기재 부분의 증거능력을 부정하고 무죄를 선고한 원심의 조치를 수긍할 수 있다고 한 사례.
피 고 인
피고인
항 소 인
검사
검사
최상훈 외 1인
변 호 인
변호사 정일순
주문
검사의 항소를 기각한다.
이유
1. 항소이유의 요지
가. 법리오해 주장
공소외 1, 2는 형사소송법 제314조 의 소재불명에 준하는 사유로 진술할 수 없는 경우에 해당하고, 공소외 1은 피고인에게 공소외 2를 소개시켜 준 사람이며, 공소외 2는 이 사건 공소사실의 피해자로서 두 사람 모두 법정에 출석하더라도 수사기관에서의 진술과 같은 내용의 진술을 할 것이 분명하므로 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명되었다고 할 것이어서 형사소송법 제314조 에 따라 증거능력이 있음에도 공소외 1의 경찰 진술조서 및 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 중 공소외 2의 진술기재 부분의 증거능력이 없다고 판단한 원심판결에는 형사소송법 제314조 에 관한 법리를 오해한 위법이 있다.
나. 사실오인 주장
검사가 제출한 증거에 의하면 이 사건 각 공소사실을 모두 유죄로 인정할 수 있음에도 이와 달리 이 사건 공소사실을 무죄로 판단한 원심판결에는 사실을 오인한 위법이 있다.
2. 판단
가. 이 사건 공소사실의 요지
1) 직업안정법 위반
피고인은 2012. 8. 11.경 충북 영동군 영동읍에 있는 ‘○○○’ 모텔에서, 경북 김천시 평화동에 있는 김천역 맞은편 상호미상 여인숙이 성매매를 하는 곳임을 알면서도 위 업소의 실제 운영자인 공소외 3에게 성매매를 할 여종업원으로 공소외 2를 소개해 주었다.
이로써 피고인은 성을 파는 행위가 이루어지는 업무에 취업하게 할 목적으로 직업을 소개·알선하였다.
2) 무고
피고인은 2013. 2. 28.경 충북 영동군 영동읍 계산리에 있는 영동경찰서에서 공소외 2로 하여금 형사처분을 받게 할 목적으로 공소외 2에 대한 허위 신고를 하였다. 그 신고 내용은 ‘공소외 2가 2012. 6. 2. 17:00경 충북 영동군 영동읍 계산리에 있는 신고자 피고인의 주거지에서 시가 60만 원 상당 루이비통 가방을 훔쳐 달아났으니 처벌하여 달라’는 취지의 내용이다. 그러나 사실 피고인이 2012. 6. 2. 17:00경 자신의 주거지에 놀러 온 위 공소외 2에게 위 루이비통 가방을 선물로 교부한 것이었으므로 위 공소외 2가 위 루이비통 가방을 절취한 것은 아니었다.
그럼에도 불구하고 피고인은 같은 날 위 영동경찰서 지역형사계 사무실에서 경사 공소외 4에게 위와 같은 신고를 하여 공소외 2를 무고하였다.
나. 원심의 판단
원심은, 공소외 1의 경찰 진술조서 및 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 중 공소외 2의 진술기재 부분의 증거능력을 배척한 다음, 검사가 제출한 다른 증거들만으로 이 사건 각 공소사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이 사건 각 공소사실을 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 이 사건 공소사실을 무죄로 판단하였다.
다. 당심의 판단
1) 법리오해 주장에 대하여
가) 형사소송법 제314조 에 의하여 같은 법 제312조 의 조서나 같은 법 제313조 의 진술서, 서류 등을 증거로 하기 위하여는 공판기일에 진술을 요하는 자가 사망·질병·외국거주·소재불명, 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 공판정에 출석하여 진술을 할 수 없는 경우이어야 하고, 그 진술 또는 서류의 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 것이어야 한다는 두 가지 요건을 갖추어야 한다. 여기서 ‘공판기일에 진술을 요하는 자가 소재불명, 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’라고 함은 소환장이 주소불명 등으로 송달불능이 되어 소재탐지촉탁까지 하여 소재수사를 하였는데도 그 소재를 확인할 수 없는 경우라야 이에 해당하고, 단지 소환장이 주소불명 등으로 송달불능 되었다는 것만으로는 이에 해당한다고 보기에 부족하다고 할 것이다. 직접주의와 전문법칙의 예외를 정한 형사소송법 제314조 의 요건 충족 여부는 엄격히 심사하여야 하고, 전문증거의 증거능력을 갖추기 위한 요건에 관한 입증책임은 검사에게 있는 것이므로, 법원이 증인이 소재불명이거나 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때에 해당한다고 인정할 수 있으려면, 증인의 법정 출석을 위한 가능하고도 충분한 노력을 다하였음에도 불구하고 부득이 증인의 법정 출석이 불가능하게 되었다는 사정을 검사가 입증한 경우이어야 한다( 대법원 2010. 9. 9. 선고 2010도2602 판결 , 대법원 2013. 10. 17. 선고 2013도5001 판결 등 참조).
또한 전문법칙의 예외를 규정한 형사소송법 제314조 는 원진술자의 진술은 그것이 비록 적법절차에 따라 이루어진 것으로 그 임의성이 의심스러운 때에 해당하지 않더라도 사망·질병·외국거주·소재불명 또는 이에 준하는 부득이한 사유로 원진술자가 공판준비 또는 공판기일에 진술할 수 없는 경우로서, ‘특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때’에 한하여 증거로 할 수 있다고 명시함으로써 그 증거능력의 인정 범위를 필요한 최소한도로 엄격히 제한하고 있으므로 검사가 전문진술을 유죄의 증거로 제출하는 경우 원진술자의 진술이 ‘특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진’ 사정을 증명하여야 하고, 이를 엄격히 심사하여 그 요건을 충족한 것으로 인정될 때에 비로소 증거조사의 대상으로 삼을 수 있는 것이다. 이때 요구되는 증명의 정도는, 그 진술이 이루어진 구체적인 경위와 상황에 비추어 보아 단순히 적법하고 진술의 임의성이 담보되는 정도를 넘어, 법정에서의 반대신문 등을 통한 검증을 굳이 거치지 않더라도 진술의 신빙성을 충분히 담보할 수 있어 실질적 직접심리주의와 전문법칙에 대한 예외로 평가할 수 있는 정도에 이르러야 할 것이다( 대법원 2014. 4. 30. 선고 2012도725 판결 등 참조).
나) 공소외 1에 대한 경찰 진술조서의 증거능력에 관하여 보건대, 기록에 의하면, 원심에서 검사의 신청으로 공소외 1을 증인으로 채택, 소환하였으나 폐문부재로 수회에 걸쳐 계속 송달불능 되었음에도 소재탐지촉탁 등 소재수사를 한 바 없으며, 당심에서도 공소외 1을 증인으로 신청하였으나 폐문부재로 송달불능 되었고 달리 소재탐지촉탁 등 소재수사를 하지 아니한 사실, 나아가 검사가 제출한 수사보고서에 의하면, 공소외 1은 자신이 증인으로 채택되어 소환되었음을 알고 있음에도 ‘간병인 일이 너무 바빠 시간을 내어 출석을 할 수 없으며, 이 사건과 관련하여 경찰에서 진술한 것이 전부다’라는 취지로 법정 출석을 거부하는 의사를 표명하였음을 알 수 있는바, 위와 같은 사유만으로는 공소외 1의 법정 출석을 위한 가능하고도 충분한 노력을 다하였음에도 부득이 공소외 1의 법정 출석이 불가능하게 되었다는 사정이 입증되었다고 볼 수 없으므로 원진술자인 공소외 1이 사망·질병·외국거주·소재불명, 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때에 해당한다고 보기 어렵다( 대법원 1999. 4. 23. 선고 99도915 판결 , 대법원 2006. 6. 15. 선고 2006도1958 판결 등 참조).
나아가 ① 피고인은 수사기관 이래 이 법정에 이르기까지 일관되게 이 사건 공소사실을 부인하고 있는 점, ② 공소외 1은 수사기관에서 이 사건 공소사실에 관련된 진술을 한 것으로 보이나 수사기관에서 대질조사 등을 통하여 피고인이 공소외 1의 진술내용을 듣고 이를 반박할 기회를 갖지 못한 점, ③ 이 사건 공소사실 중 무고의 점에 관하여는 공소외 1이 수사기관에서 공소외 2로부터 전해들은 내용을 진술한 것에 불과한 것으로 보이고(증거기록 2권 42면), 직업안정법 위반의 점에 관하여는 공소외 1이 공소외 2에게 피고인을 소개시켜 준 것에 불과한 것으로 보이는 점에다가 앞서 본 바와 같이 공소외 1이 법정 출석을 거부하고 있는 사실 및 그 사유 등에 비추어 볼 때, 검사의 주장과 같이 공소외 1이 법정에 출석하더라도 수사기관에서의 진술과 같은 내용의 진술을 할 것으로 예상된다는 주관적인 사정만으로 그 진술조서의 기재내용이 허위 개입의 여지가 거의 없고 그 신빙성을 충분히 담보할 수 있는 구체적이고 외부적인 정황이 있는 경우라고 볼 수 없고(달리 공소외 1의 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태에서 이루어졌음을 인정할 만한 주장·입증도 없다), 오히려 법정에서의 반대신문을 통한 검증을 거쳐 그 진술의 신빙성을 따져 볼 필요가 있는 경우에 해당한다고 할 것이다.
다) 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 중 공소외 2의 진술기재 부분의 증거능력에 관하여 보건대, 기록에 의하면, 원심에서 검사의 신청으로 공소외 2를 증인으로 채택, 소환하였으나 수취인불명으로 수회 송달불능 되었음에도 소재탐지촉탁 등 소재수사를 한 바 없으며, 공소외 2는 원심에서 증인신청이 이루어진 직후인 2014. 2. 4. 원심법원에 피고인에 대하여 선처를 바라는 탄원서를 제출하였고, 2014. 2. 19. 원심법원에 불출석사유서를 제출하였다가 2014. 3. 12. 원심법원으로부터 전화로 기일소환을 통지받고서 증인으로 출석할 의사를 표명한 사실, 당심에서도 검사는 원심과 마찬가지로 동일한 주소를 송달장소로 하여 공소외 2를 증인으로 신청하였으나 수취인불명으로 송달불능 되었음에도 달리 소재탐지촉탁 등 소재수사를 한 바 없는 사실이 인정되고, 나아가 기록상 공소외 2의 휴대전화번호들이 여럿 제출, 기재되어 있으나 검사가 직접 또는 경찰을 통하여 공소외 2의 휴대전화번호들로 연락하여 법정 출석의사가 있는지를 확인하고 이를 독려하는 등의 방법으로 공소외 2의 법정 출석을 위하여 상당한 노력을 기울였다고 볼 만한 사정은 보이지 아니하는바, 위와 같은 사유만으로는 공소외 2의 법정 출석을 위한 가능하고도 충분한 노력을 다하였음에도 부득이 공소외 2의 법정 출석이 불가능하게 되었다는 사정이 입증되었다고 볼 수 없고, 공소외 2에 대하여 다른 형사사건에서 구속영장이나 체포영장이 발부되었음에도 집행되지 아니하였다거나 지명수배 상태에 있다는 사정만으로 달리 볼 것은 아니라고 할 것이다. 따라서 원진술자인 공소외 2가 사망·질병·외국거주·소재불명, 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때에 해당한다고 보기 어렵다
또한 ① 피고인은 수사기관 이래 이 법정에 이르기까지 일관되게 이 사건 공소사실을 부인하고 있는 점, ② 이 사건 공소사실 중 무고의 점에 관하여는 검찰 조사에서 피고인과 공소외 2의 대질이 이루어진 바 있으나, 피고인의 진술은 공소외 2가 피고인의 전처 소유의 가방을 달라고 하길래 줄 수 없다고 하였더니 공소외 2가 자신 몰래 가방을 가지고 나갔다는 취지인 반면 공소외 2의 진술은 피고인이 공소외 2의 호감을 사기 위하여 공소외 2에게 가방을 가져가라고 하였는데 알고 보니 소위 짝퉁 가방이었다는 취지로서, 공소외 2가 피고인의 동의를 얻어 가방을 가지고 나갔는지 등 공소사실의 핵심적인 사항에 관하여 두 사람의 진술이 시종일관 일치하지 않았던 점, ③ 위 조사 당시 공소외 2는 피고인에 대하여 차용금 250만 원을 변제하지 못하여 독촉을 받고 있었던 데다가 공소외 2가 원심에 이르러 증인으로 채택된 후 위와 같이 피고인에 대한 탄원서 및 불출석사유서를 제출한 채 법정에 출석하지 아니한 점(그 후 원심법원으로부터 전화로 기일소환을 통지받고서 증인으로 출석할 의사가 있음을 밝혔으나 실제로 법정에 출석하지는 아니하였다), ④ 이 사건 각 공소사실 중 직업안정법 위반의 점에 관하여 수사기관 이래 피고인은 자신이 공소외 2를 사창가에 알선하여 준 것이 아니라 공소외 2가 피고인을 찾아온 사창가 업주인 공소외 3에게 자신을 써 달라고 부탁한 것이라는 취지로 일관되게 변소하고 있는데, 이 부분 공소사실과 관련하여서는 수사기관에서 피고인과 공소외 2의 대질조사가 이루어진 적이 없고(무고의 점에 관한 공소외 2와 피고인의 대질조사 과정에서 나온 공소외 2의 진술을 토대로 피고인에 대하여 직업안정법 위반의 점에 관한 추가 조사가 이루어진 것으로 보인다), 오히려 검찰의 피고인에 대한 추가 피의자신문과정에서 검사가 공소외 3과 직접 통화를 한 결과 공소외 3의 진술내용이 피고인의 변소내용과 부합함을 확인한 바도 있는 점(증거기록 182면), ⑤ 이에 따라 피고인의 변소내용의 신빙성과 관련하여 공소외 2가 모텔에서 피고인과 함께 있던 중 공소외 3을 따라 함께 김천에 가게 된 경위와 그 다음날 공소외 3을 떠난 경위 등을 추가로 법정에서 직접 확인할 필요가 있는 점에다가 앞서 본 바와 같이 공소외 2가 원심에서 증인으로 채택된 사실을 알고서 피고인에 대한 탄원서 및 불출석사유서를 제출한 후 다시 법정 출석의사를 표명하였으나 실제로는 출석하지 아니한 사정을 감안할 때, 검사의 주장처럼 공소외 2가 이 사건 피해자로서 법정에 출석하더라도 수사기관에서의 진술과 같은 내용의 진술을 할 것이 예상된다는 주관적인 사정만으로 그 진술조서의 기재내용의 신빙성을 충분히 담보할 수 있는 구체적이고도 외부적인 정황이 있는 경우라고 볼 수 없고(달리 공소외 2의 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태에서 이루어졌음을 인정할 만한 주장·입증도 없다), 오히려 법정에서의 반대신문을 통한 입증을 거쳐 그 진술의 신빙성을 따져 볼 필요가 있다고 할 것이다.
라) 따라서 공소외 1에 대한 경찰 진술조서 및 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 중 공소외 2의 진술기재 부분의 증거능력을 인정하지 아니한 원심의 조치는 수긍할 수 있고, 거기에 형사소송법 제314조 에 관한 법리오해의 위법이 있다고 볼 수 없다.
2) 사실오인 주장에 대하여
기록에 비추어 살펴보면, 원심이 판시와 같은 이유를 들어 그 채택·조사한 증거들만으로는 이 사건 각 공소사실을 유죄로 인정하기에 부족하다고 보아 이 사건 각 공소사실을 무죄로 판단한 조치는 수긍할 수 있고, 거기에 항소이유의 주장과 같이 사실오인의 위법이 있다고 볼 수 없다.
따라서 검사의 이 부분 항소이유 주장도 이유 없다.
3. 결론
그렇다면 검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항 에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.