소송사건에서 일방 당사자를 위하여 증인으로 출석하여 증언하였거나 증언할 것을 조건으로 어떤 대가를 받을 것을 약정한 경우, 그 약정은 민법 제103조에 위반하여 무효인지 여부(한정 무효)

소송사건에서 일방 당사자를 위하여 증인으로 출석하여 증언하였거나 증언할 것을 조건으로 어떤 대가를 받을 것을 약정한 경우, 증인은 법률에 의하여 증언거부권이 인정되지 않은 한 진실을 진술할 의무가 있는 것이므로 그 대가의 내용이 통상적으로 용인될 수 있는 수준(예컨대 증인에게 일당과 여비가 지급되기는 하지만 증인이 법원에 출석함으로써 입게 되는 손해에는 미치지 못하는 경우 그러한 손해를 전보해 주는 정도)을 초과하는 경우에는 그와 같은 약정은 금전적 대가가 결부됨으로써 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 법률행위가 되어 민법 제103조에 따라 효력이 없다고 할 것이고, 약정된 대가의 내용이 주로 위와 같은 증언을 하는 데 대한 반대급부의 의미를 갖는 경우에는 그 밖에 부수적으로 소송의 상대방 당사자를 만나 그의 동의 없이 대화내용을 몰래 녹취하여 일방 당사자로 하여금 그 녹취서를 법원에 증거로 제출하게 하는 등의 행위에 대한 대가가 이에 포함되어 있다고 하더라도 마찬가지이다.

민법 제103조

대법원 1994. 3. 11. 선고 93다40522 판결(공1994상, 1178)

원고 (소송대리인 변호사 양희열)

피고 (소송대리인 변호사 허정훈)

부산고법 1998. 9. 17. 선고 97나11065 판결

상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

상고이유를 본다.

1. 소송사건에서 일방 당사자를 위하여 증인으로 출석하여 증언하였거나 증언할 것을 조건으로 어떤 대가를 받을 것을 약정한 경우, 증인은 법률에 의하여 증언거부권이 인정되지 않은 한 진실을 진술할 의무가 있는 것이므로 그 대가의 내용이 통상적으로 용인될 수 있는 수준(예컨대 증인에게 일당과 여비가 지급되기는 하지만 증인이 법원에 출석함으로써 입게 되는 손해에는 미치지 못하는 경우 그러한 손해를 전보해 주는 정도)을 초과하는 경우에는 그와 같은 약정은 금전적 대가가 결부됨으로써 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 법률행위가 되어 민법 제103조에 따라 효력이 없다고 할 것이고 (대법원 1994. 3. 11. 선고 93다40522 판결 참조), 약정된 대가의 내용이 주로 위와 같은 증언을 하는 데 대한 반대급부의 의미를 갖는 경우에는 그 밖에 부수적으로 소송의 상대방 당사자를 만나 그의 동의 없이 대화내용을 몰래 녹취하여 일방 당사자로 하여금 그 녹취서를 법원에 증거로 제출하게 하는 등의 행위에 대한 대가가 이에 포함되어 있다고 하더라도 마찬가지라고 할 것이다.

원심판결 이유에 의하면, 원심은, 원고(피고의 장조카임)와 피고는 1994. 8. 29. 피고가 원고에게 피고 소유인 울산 남구 무거동 373의 5 답 1,408㎡와 같은 동 373의 6 답 2,010㎡(이하 이 사건 토지라 함)의 1/2 지분을 증여하되, 피고가 이 사건 토지를 처분하면 원고에게 원고 지분에 해당하는 금원을 지급하기로 약정한 사실, 소외 대한주택공사는 피고로부터 이 사건 토지를 수용취득하고 1996. 11. 29. 피고 앞으로 금 994,638,000원을 변제공탁하여 피고가 같은 해 12. 15. 그 공탁금을 모두 출급한 사실, 한편 원고는 1993. 4. 9.과 같은 해 8. 20. 소외 김복선이 피고를 상대로 제기한 서울 강서구 등촌동 659의 6번지 대 1,165.5㎡ 등의 토지에 관한 소유권이전등기 청구사건의 변론기일에 출석하여 피고를 위하여 증언하였고, 같은 해 4. 30.에는 녹음기를 휴대하고 위 김복선의 오빠인 소외 김종락을 만나 그 대화내용을 몰래 녹취하여 피고로 하여금 법원에 그 녹취서를 증거로 제출하도록 하였으며, 1994. 9. 1.에는 위 사건의 항소심에서 피고를 위하여 증언한 사실을 인정한 다음, 피고는 원고가 피고를 위하여 위와 같은 증언 및 녹취에 의한 증거수집 등의 협력을 하였고 그 뒤로도 그와 같은 협력이 계속 필요하였기 때문에 위 증여약정을 하였으니 그 약정에 따라 금 497,319,000원(994,638,000원×1/2)을 지급할 의무가 있다는 원고의 주장에 대하여, 원고가 주장하는 사정 아래 체결된 위 증여약정은 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 법률행위로서 민법 제103조에 따라 효력이 없다고 판단하였는바, 원심의 위와 같은 인정과 판단은 앞서 본 법리에 비추어 정당하고, 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.

2. 기록에 의하면, 피고는, 원심에서 위 증여약정이 반사회질서의 법률행위로서 무효라고 취지의 주장을 한 바 있음이 명백하므로(1998. 8. 22.자 준비서면 2. (ㄴ)항) 원심이 피고의 항변에도 반하는 판단을 하였다고 할 수 없고, 또 증거는 당사자 어느 쪽에 유리한 사실의 인정자료로도 쓸 수 있는 것이므로 원고가 제출한 증거들을 가지고 피고에게 유리한 사실을 인정하였다고 하여 소론과 같이 증거와 입증취지와의 관계를 곡해한 위법이 있다고 할 수 없으며, 나아가 원심에 심리미진이나 석명권 불행사의 위법이 있다고 할 수도 없다. 논지는 모두 이유 없다.

3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.