한의사 면허의 법적 성질 및 한의사가 약사에게 한약조제권을 인정해 주는 한약조제시험 합격처분의 효력에 대하여 다툴 원고적격이 있는지 여부(소극)

한의사 면허는 경찰금지를 해제하는 명령적 행위(강학상 허가)에 해당하고, 한약조제시험을 통하여 약사에게 한약조제권을 인정함으로써 한의사들의 영업상 이익이 감소되었다고 하더라도 이러한 이익은 사실상의 이익에 불과하고 약사법이나 의료법 등의 법률에 의하여 보호되는 이익이라고는 볼 수 없으므로, 한의사들이 한약조제시험을 통하여 한약조제권을 인정받은 약사들에 대한 합격처분의 무효확인을 구하는 당해 소는 원고적격이 없는 자들이 제기한 소로서 부적법하다.

약사법 제21조 제1항 , 부칙 제4조 제1항 , 행정소송법 제12조 제1항 , 제35조

대법원 1963. 8. 31. 선고 63누101 판결(집11-2, 행16) 대법원 1971. 6. 29. 선고 69누91 판결(집19-2, 행16) 대법원 1990. 11. 13. 선고 89누756 판결(공1991, 104) 대법원 1997. 4. 25. 선고 96누14906 판결(공1997상, 1653)

원고 1 외 2인 (원고들 소송대리인 법무법인 시민종합법률사무소 담당변호사 윤종현 외 1인)

국립보건원장 (소송대리인 변호사 박두환)

서울고법 1997. 2. 4. 선고 96구16768 판결

상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

원심판결 이유에 의하면 원심은, 한의사인 원고들이 한약조제시험을 통하여 한약조제권을 인정받은 약사들에 대한 합격처분의 무효확인을 구하는 이 사건에서, 한의사 면허는 경찰금지를 해제하는 명령적 행위(강학상 허가)에 해당하고, 한약조제시험을 통하여 약사에게 한약조제권을 인정함으로써 한의사인 원고들의 영업상 이익이 감소되었다고 하더라도 이러한 이익은 사실상의 이익에 불과하고 약사법이나 의료법 등의 법률에 의하여 보호되는 이익이라고는 볼 수 없으므로, 이 사건 소는 원고적격이 없는 자들이 제기한 소로서 부적법하다 고 판단하였는바, 관계 법령의 규정에 비추어 보면 원심의 이와 같은 판단은 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법률상 이익에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.

그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.