시장이 공중목욕장의 적정분포를 규정한 공중목욕장 시행세칙 제4조 에 반하여 허가한 공중목욕장 영업허가처분과 기존 공중목욕업자의 권리침해

가. 구 목중목욕장법에 의한 공중목욕장업허가는 그 사업경영의 권리를 인정하는 형성적 행위가 아니고 경찰금지의 해제에 불과하다

나. 공중목용장의 분포의 적정을 공중목욕장업법 시행세칙(62.4.9. 보사부령 제74호) 제4조 의 규정은 모법에 위반되는 무효의 것이다

공중목욕장업법 제10조 , 동법시행세칙 제4조

조인재

부산시장

대구고법 1963. 5. 21. 선고 63구3

상고를 기각한다.

상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

원고소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다

현행 헌법 제15조 와 제28조 에 의하여 영업의 자유는 헌법상 국민에게 보장된 자유의 범위에 포함된다 할 것이며 예외적으로 질서유지와 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로서 이 영업의 자유를 제한할 수 있을 뿐이라 할 것인바 법률 제808호 공중목욕장업법은 공중목욕장업에 허가제를 실시하고 있으나 그 허가는 사업경영의 권리를 설정하는 형성적 행위가 아니고 경찰금지의 해제에 불과하며 그 허가의 효과는 영업자유의 회복을 가져올 뿐이라 할 것으로서 위 공중목욕장업법에 의하면 공중위생의 견지에서 환경과 설비의 합리적 제한을 두어 목욕장의 설치 장소 시설 또는 구조의 적절만이 목욕장 경영의 허가기준으로 규정되어 있을 뿐이고 거리제한과 같은 분포의 적정에 관하여는 같은 법에 아무런 규정이 없고 가사 분포의 적정이 공공의 복리를 위하여 필요한 것이라 할지라도 같은 법이 환경과 설비에 관하여서만 규정하고 분포의 적정에 관하여 규정을 두지 않은 이상 분포의 적정이라는 이유로 헌법상 보장된 영업의 자유가 제한될 수 없다 할 것이다 다만 공중목욕장업법 시행세칙 제4조 에 분포의 적정에 관하여 규정된바 있으나 이 분포의 이 적정은 공중목욕장의 환경과 설비에 관한 공중목욕장업법의 법조문 요건에도 해당되지 아니하므로 분포의 적정을 허가요건으로 하는 같은 법 시행세칙 제4조 의 규정은 같은 모법에 위반되는 무효의 것이라 할 것이고 따라서 1962.10.29자 경상남도지사의 부산시장에 대한 경남보사 제6,305호로서 지시한 공중목욕장 상호간의 거리제한에 관한 것 역시 위에서 설명한바와 같은 이유로서 무효라 할 것이다

그러므로 위에서 설명한바와 같이 원고에 대한 공중목욕장업 경영 허가는 경찰금지의 해제로 인한 영업자유의 회복이라고 볼 것이므로 이 영업의 자유는 법률이 직접 공중목욕장업 피 허가자의 이익을 보호함을 목적으로 한 경우에 해당되는 것이 아니고 법률이 공중위생이라는 공공의 복리를 보호하는 결과로서 영업의 자유가 제한되므로 인하여 간접적으로 관계자인 영업자유의 제한이 해제된 피 허가자에게 이익을 부여하게 되는 경우에 해당되는 것이고 거리의 제한과 같은 위의 시행세칙이나 도지사의 지시가 모두 무효인 이상 원고가 이 사건 허가처분에 의하여 목욕장업에 의한 이익이 사실상 감소된다하여도 이 불이익은 본건 허가처분의 단순한 사실상의 반사적 결과에 불과하고 이로 말미암아 원고의 권리를 침해하는 것이라고는 할 수 없음으로 원고는 피고의 피고 보조참가인에 대한 이 사건 목욕장업허가처분에 대하여 그 취소를 소구할 수 있는 법률상 이익이 없다할 것인바 원심판결이 원고에게 피고의 이 사건 행정처분의 취소를 소구할 수 있는 법률상 이익이 있다고 전제하면서 도지사의 지시(통첩)에 대한 이유설명에 있어서 적절하지 않은 해석을 한 것은 부당하나 결론에 있어서 원고의 청구를 기각하였음은 정당하다 할 것이니 상고이유는 결국 모두 채택될 수 없음에 돌아간다

따라서 행정소송법 제14조 , 민사소송법 제400조 , 제395조 , 제384조 제1항 을 적용하여 관여한 법관원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결 한다.