[1] 행정소송법상 이행판결이나 형성판결을 구하는 소송이 허용되는지 여부(소극)

[2] 행정청의 거부행위가 항고소송의 대상인 행정처분이 되기 위한 요건

[3] 공동어업권자에게 법규상 공동어업면허면적을 확대하여 달라는 취지의 조정신청권이 없는 경우, 그 신청을 반려한 행위가 항고소송의 대상이 되는 행정처분이 아니라고 본 사례

[1] 현행 행정소송법상 행정청으로 하여금 일정한 행정처분을 하도록 명하는 이행판결을 구하는 소송이나 법원으로 하여금 행정청이 일정한 행정처분을 행한 것과 같은 효과가 있는 행정처분을 직접 행하도록 하는 형성판결을 구하는 소송은 허용되지 아니한다.

[2] 행정청이 국민으로부터 신청을 받고서 한 거부행위가 행정처분이 되기 위하여는 국민이 행정청에 대하여 신청에 따른 행정행위를 해 줄 것을 요구할 수 있는 법규상 또는 조리상의 권리가 있어야 하는 것이고, 그러한 신청권에 기하지 아니한 국민의 신청을 행정청이 받아들이지 아니하였다고 하여 신청인의 권리나 법적 이익에 어떤 영향을 주는 것이 아니므로, 이를 행정소송의 대상이 되는 행정처분이라고 할 수 없다.

[3] 공동어업권자에게 법규상 공동어업면허면적을 확대하여 달라는 취지의 조정신청권이 없는 경우, 그 신청을 반려한 행위가 항고소송의 대상이 되는 행정처분이 아니라고 본 사례.

[1] 행정소송법 제1조[행정처분일반] , 제2조 , 제4조 , 제12조 , 제19조 [2] 행정소송법 제1조[행정처분일반] , 제2조 , 제4조 , 제12조 , 제19조 [3] 구 어업면허및어장관리에관한규칙(1994. 7. 28. 농림수산부령 제1148호로 개정되기 전의 것) 제5조 , 구 수산업법(1995. 12. 30. 법률 제5131호로 개정되기 전의 것) 제8조 제1항 , 행정소송법 제1조[행정처분일반] , 제2조 , 제4조 , 제12조 , 제19조

[1] 대법원 1989. 5. 23. 선고 88누8135 판결(공1989, 1022) 대법원 1992. 2. 11. 선고 91누4126 판결(공1992, 1037) 대법원 1994. 12. 22. 선고 93누21026 판결(공1995상, 684) [2] 대법원 1984. 10. 23. 선고 84누227 판결(공1984, 1858) 대법원 1994. 1. 28. 선고 93누22029 판결(공1994상, 847) 대법원 1994. 12. 9. 선고 94누8433 판결(공1995상, 506) 대법원 1996. 1. 23. 선고 95누1378 판결(공1996상, 680) 대법원 1996. 5. 14. 선고 95누13081 판결(공1996하, 1886) 대법원 1997. 5. 9. 선고 96누5933 판결(공1997상, 1755)

의창수산업협동조합 외 2인 (원고들 소송대리인 변호사 김신택 외 2인)

진해시장

부산고법 1997. 1. 16. 선고 94구5786 판결

상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

상고이유를 본다.

제1점에 대하여

현행 행정소송법상 행정청으로 하여금 일정한 행정처분을 하도록 명하는 이행판결을 구하는 소송이나 법원으로 하여금 행정청이 일정한 행정처분을 행한 것과 같은 효과가 있는 행정처분을 직접 행하도록 하는 형성판결을 구하는 소송은 허용되지 아니하므로 ( 대법원 1989. 5. 23. 선고 88누8135 판결 , 1992. 2. 11. 선고 91누4126 판결 , 1994. 12. 22. 선고 93누21026 판결 등 참조), 원심이 피고에 대하여 판시의 도면표시 (나), (마) 부분을 공동어업면허의 면허면적에 편입시켜 줄 것을 구하는 취지의 원고들의 청구 부분은 부적법하다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.

제3점에 대하여

행정청이 국민으로부터 신청을 받고서 한 거부행위가 행정처분이 되기 위하여는 국민이 행정청에 대하여 신청에 따른 행정행위를 해 줄 것을 요구할 수 있는 법규상 또는 조리상의 권리가 있어야 하는 것이고, 그러한 신청권에 기하지 아니한 국민의 신청을 행정청이 받아들이지 아니하였다고 하여 신청인의 권리나 법적 이익에 어떤 영향을 주는 것이 아니므로, 이를 행정소송의 대상이 되는 행정처분이라고 할 수 없는 것이다 ( 대법원 1994. 12. 9. 선고 94누8433 판결 , 1996. 5. 14. 선고 95누13081 판결 , 1997. 5. 9. 선고 96누5933 판결 등 참조).

원심판결 이유에 의하면 원심은 피고는 원고 의창수산업협동조합의 제1종 양식어업면허의 유효기간이 만료됨에 따라 1991. 12. 24. 위 어업면허의 연장을 허가하여 새로이 어업면허를 함에 있어서 면허면적을 유효기간 만료 전의 어업면허보다 축소하여 그 판시의 도면표시 (나), (마) 부분을 제외하였고, 이에 대하여 원고 용원어촌계, 원고 안골어촌계는 1994. 7. 13. 그들의 각 공동어업면허의 면허면적을 조정하여 위 (나), (마) 부분을 위 공동어업면허면적에 포함시켜 줄 것을 요구하는 내용의 공동어업면허면적 조정신청을 하였으나 피고가 1994. 7. 21. 위 신청을 들어줄 수 없다는 취지의 통보를 한 사실을 확정한 다음, 피고의 위 통보를 원고 용원어촌계 등의 신청에 대한 거부처분으로 보아 그 취소를 구하는 이 사건 소에 대하여, 원고 용원어촌계 등이 한 이 사건 공동어업면허면적 조정신청은 어업면허신청에 관하여 규정하는 구 어업면허및어장관리에관한규칙(1994. 7. 28. 농림수산부령 제1148호로 개정되기 전의 것) 제5조 등의 관계 규정에 비추어 구 수산업법(1995. 12. 30. 법률 제5131호로 개정되기 전의 것) 제8조 제1항 소정의 새로운 공동어업면허의 신청으로는 볼 수 없다고 전제한 후, 원고 의창수산업협동조합에 대한 제1종 양식어업면허의 면허기간 연장시 위 (나), (마) 부분이 제외되어 양식어업면허면적이 축소되었다고 하더라도 원고 용원어촌계 등이 그들의 공동어업면허면적에 위 제외된 (나), (마) 부분을 포함시켜 달라는 내용의 신청을 할 수 있는 법률상 근거를 찾아 볼 수 없으니, 피고가 원고 용원어촌계 등의 위 신청을 반려하였다고 하여 이로 인해 원고 용원어촌계 등의 권리나 법적 이익에 어떤 영향을 미치는 것이 아니므로, 이 사건 반려행위를 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당되지 아니한다 는 취지로 판단하였는바, 관계 법령의 규정과 기록에 비추어 보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.

제2점에 대하여

앞에서 본 바와 같이 이 사건 반려행위는 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라고 할 수 없을 뿐만 아니라, 원심이 확정한 바와 같이 원고 의창수산업협동조합은 제1종 양식어업면허권자일 뿐이고, 공동어업면허권자가 아니며 그 판시의 도면표시 (나), (마) 부분을 공동어업면허면적에 포함시켜 달라는 내용의 신청을 하지도 않았다면 원고 의창수산업협동조합으로서는 위 신청에 대한 이 사건 반려행위의 취소를 구할 법률상 이익이 있다고 할 수 없어 그 취소청구는 부적법한 것이므로, 같은 취지의 원심판단은 정당하고 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.

그러므로 상고는 이유 없어 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.