행정소송법 제18조 제2항 에 의한 행정소송 제기 후 판결선고 전에 형성적 재결이 이루어진 경우의 소의 이익 유무(소극)

행정처분에 대하여 그 취소를 구하는 행정심판을 제기하는 한편, 그 처분의 집행으로 생길 중대한 손해를 예방하여야 할 긴급한 필요가 있는 때에 해당한다 하여 행정소송법 제18조 제2항 제2호 에 의하여 행정심판의 재결을 거치지 아니하고 그 처분의 취소를 구하는 소를 제기하였는데, 판결선고 이전에 그 행정심판절차에서 '처분청의 당해 처분을 취소한다'는 형성적 재결이 이루어졌다면, 그 취소의 재결로써 당해 처분은 소급하여 그 효력을 잃게 되므로 더 이상 당해 처분의 효력을 다툴 법률상의 이익이 없게 된다.

행정소송법 제12조 , 제18조 제2항

대법원 1994. 4. 12. 선고 93누1879 판결(1994상, 1485) 대법원 1996. 5. 28. 선고 95누13692 판결

최상열 (소송대리인 변호사 최종우)

포천군수 (소송대리인 변호사 윤상목)

김명원 외 2인

서울고법 1996. 10. 30. 선고 96구14526 판결

원심판결을 파기한다. 이 사건 소를 각하한다. 소송총비용 중 보조참가로 인한 부분은 피고보조참가인의 부담으로 하고 그 나머지 부분은 피고의 부담으로 한다.

상고이유를 본다.

1. 제1점에 대하여

기록에 의하면, 원고가 1994. 6. 14. 피고로부터 경기 포천군 영중면 금주리 12의 4 종교용지 1,599㎡ 지상에 경량철골조 지상 1층 연면적 492.6㎡의 종교시설(교회) 건축물에 관하여 건축법 제8조 제1항 에 의한 건축허가를 받았는데, 그 후 피고는 1996. 4. 29. 위 건축물에의 진입로가 없어 건축공사의 완료가 불가능하다는 이유로 건축법 제8조 제8항 에 의하여 위 건축허가를 취소하는 처분(이하 이 사건 처분이라 한다)을 한 사실, 이에 원고는 같은 해 5. 6. 이 사건 처분의 취소를 구하는 행정심판을 제기하는 한편, 이 사건 처분의 집행으로 생길 중대한 손해를 예방하여야 할 긴급한 필요가 있는 때에 해당한다 하여 행정소송법(1988. 8. 5. 법률 제4017호) 제18조 제2항 제2호 에 의하여 행정심판의 재결을 거치지 아니하고 같은 해 5. 7. 이 사건 처분의 취소를 구하는 이 사건 소를 제기한 사실, 그런데 이 사건 원심 변론종결일인 1996. 9. 25. 이후 원심판결 선고일 이전인 1996. 10. 11. 위 행정심판의 재결청인 경기도지사는 이 사건이 건축법 제8조 제8항 이 규정하는 공사의 완료가 불가능한 경우라고 판단하기 어렵고 피고가 이 사건 처분을 하기에 앞서 건축법 제75조 가 규정하는 청문절차도 거치지 아니하였으므로 이 사건 처분은 위법하다는 이유로 "이 사건 처분은 이를 취소한다."는 재결을 하여 그 무렵 그 재결서 정본이 원고에게 송달된 사실 등을 알 수 있는바, 위 취소의 재결로써 이 사건 처분은 소급하여 그 효력을 잃게 되는 것이므로 원고는 이 사건 처분의 효력을 다툴 법률상의 이익이 없게 되었다고 할 것이다 .

그럼에도 불구하고 원심이 이 사건 처분이 위법하다고 판단하여 원고의 청구를 인용한 것은 위법하고, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.

2. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 당원이 이를 직접 판결하기에 충분하다고 인정되므로 이 사건 소를 위와 같은 이유로 각하하며, 소송총비용 중 보조참가로 인한 부분은 피고보조참가인의 부담으로 하고 그 나머지 부분은 피고의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.