[1] 구 근로기준법 제49조 제3호 소정의 감시적 근로의 의미 및 감시적 근로자에 대하여 노동부장관의 인가를 받은 경우, 시간외·휴일근로수당의 지급의무 여부(소극)

[2] 이른바 포괄임금제에 의한 임금지급계약의 효력(유효)

[3] 구 노동조합법 제37조 의 규정에 따라 단체협약의 적용을 받게 되는 '동종의 근로자'의 의미

[1] 구 근로기준법(1997. 3. 13. 법률 제5305호로 폐지) 제49조 제3호 소정의 감시적 근로라 함은 감시하는 것을 본래의 업무로 하고 상태(상태)로서 신체 또는 정신적 긴장이 적은 업무를 말하고, 감시적 근로자에 해당하여 노동부장관의 근로기준법상의 근로시간 등에 관한 적용배제의 인가(현행 근로기준법에서는 노동위원회의 승인)를 받은 경우에는 구 근로기준법 제4장, 제5장에서 정한 근로시간, 휴게와 휴일에 관한 규정이 적용되지 아니한다.

[2] 구 근로기준법(1997. 3. 13. 법률 제5305호로 폐지) 제22조 , 제46조 내지 48조 에 의하면 사용자는 근로계약을 체결함에 있어서 근로자에 대하여 기본임금을 결정하고 이를 기초로 시간외, 휴일, 야간 근로수당 등 제 수당을 가산하여 이를 합산·지급함이 원칙이라 할 것이나, 근로시간, 근로형태와 업무의 성질 등을 참작하여 계산의 편의와 직원의 근무의욕을 고취하는 뜻에서 근로자의 승낙하에 기본임금을 미리 산정하지 아니한 채 시간외 근로 등에 대한 제 수당을 합한 금액을 월 급여액이나 일당 임금으로 정하거나 매월 일정액을 제 수당으로 지급하는 내용의 이른바 포괄임금제에 의한 임금지급계약을 체결하였다고 하더라도 단체협약이나 취업규칙에 비추어 근로자에게 불이익이 없고, 제반 사정에 비추어 정당하다고 인정될 때에는 그 계약은 유효하다.

[3] 구 노동조합법 (1996. 12. 31. 법률 제5244호로 폐지) 제37조 의 규정에 따라 단체협약의 적용을 받게 되는 '동종의 근로자'라 함은 당해 단체협약의 규정에 의하여 그 협약의 적용이 예상되는 자를 가리킨다.

[1] 구 근로기준법(1997. 3. 13. 법률 제5305호로 폐지) 제42조 제1항 , 제49조 제3호 [2] 구 근로기준법(1997. 3. 13. 법률 제5305호로 폐지) 제22조 , 제46조 [3] 구 노동조합법(1996. 12. 31. 법률 제5244호로 폐지) 제37조

[1] 대법원 1996. 11. 22. 선고 95다36695 판결 대법원 1996. 11. 22. 선고 96다30571 판결(공1997상, 25) 대법원 1996. 11. 22. 선고 96다30571 판결(공1997상, 25) 대법원 1996. 12. 23. 선고 95다32709 판결

이문재 외 4인 (원고들 소송대리인 변호사 박인제 외 4인)

김경재 외 14인

서울특별시지하철공사 (소송대리인 변호사 곽창욱)

서울고법 1994. 12. 9. 선고 92나52582 판결

원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고 이문재, 김상일, 노명래, 이태우, 박해일의 상고를 모두 기각한다. 상고기각 부분의 상고비용은 위 원고들의 부담으로 한다.

상고이유를 본다.

1. 원심판결 이유의 요지

가. 원심은 그 거시 증거들을 종합하여 다음과 같은 사실을 인정하였다.

(1) 원고들은 1981. 6. 1.부터 1987. 2. 16. 사이에 피고의 청원경찰로 임용되어 근무하다가 그 중 일부는 1988. 3. 1. 또는 1989. 12. 1. 역무원으로 전환되었다.

(2) 피고는 직원을 일반직, 기능직, 고용직, 임시직으로 분류하여 직원의 복무에 관하여 취업규칙을 제정하여 규율하고 있고 이와 별도로 청원경찰에 대하여는 청원경찰운영규정을 제정하여 규율하면서 근무시간 등에 관하여는 취업규칙의 규정을 준용하는데, 이에 의하면 통상근무자의 실근무시간은 휴게시간을 제외하고 1일 8시간, 토요일 4시간을 원칙으로 하되, 특수근무자의 1일 근무시간은 특수일근제, 교번, 교대근무자는 각 1일 12시간 이내, 1주야 교대근무자는 1일 24시간 이내로 규정하고 있다.

(3) 피고는 직원의 보수지급에 관하여는 보수규정을 두어 이를 규율하고 있으나, 청원경찰의 봉급 및 제 수당의 지급에 관하여는 청원경찰운영규정에서 청원경찰법 제6조 제1항 제1호 , 같은법시행령 제8조 의 규정에 의한 내무부고시에 따라 지급하되, 제 수당의 지급기준 중에는 초과근무수당으로 기준 근로시간을 초과하여 근무한 자에 대하여 근로기준법 제46조 의 규정에 의한 보수지급에 갈음하여 통상임금의 25%를, 초과근무수당 가산금으로 월 12일 이상 야간에 근무한 자에게 통상임금의 13%, 월 7일 이상 12일 미만 야간에 근무한 자에 대하여는 통상임금의 6%를, 휴일근무수당으로 월 1회 이상 휴일근무한 자에 대하여 통상임금의 8%를 지급하도록 규정하고 있다.

(4) 이에 따라 피고는 청원경찰을 역사 내 근무반, 본사 및 차량기지 근무반, 열차기동반, 선로순찰반으로 나누어 역사 내 근무반, 본사 및 차량기지 근무반은 1일 24시간 격일제로 하여 09:00부터 다음날 09:00까지, 열차기동반은 매일 10:00부터 20:00까지(1989. 6. 14.부터는 09:00부터 19:00까지), 선로순찰반은 1986. 5. 31.까지는 매일 20:00부터 그 다음날 08:00까지, 그 이후 1988. 10. 15.까지는 매일 20:00부터 06:00까지 각 근무하도록 하였고, 그 이후 선로순찰반은 폐지되었다.

(5) 역사 내 근무반은 대체로 1일 근무인원 2인 중 1인은 승강장 근무 및 열차순찰을, 다른 1인은 역사순찰 및 대기를 각 2시간씩 교대로 하면서, 야간 근무시간이 아닌 때와 야간 근무시간대에 각 2시간씩 2회 휴식을 취할 수 있었는데, 승강장 근무시에는 승객의 승하차유도, 출입금지구역의 출입통제 등의 업무를 수행하였고, 역사 순찰근무시는 평균 205m 되는 대합실을 1시간 마다 한번씩 30분 정도에 걸쳐 순찰하면서 역사 내의 시설, 계단, 연결통로 등의 경비와 점검, 잡상인 단속 등을 하거나, 현금을 은행에 가져가는 직원의 보호업무를 수행하고 그 나머지 시간에는 청경대기실 또는 역무실에서 근무일지를 작성하고 대기하면서 휴식을 취할 수 있었으며, 열차운휴시간인 00:30부터 04:30까지 사이에는 승강장근무자는 승강장의 이상유무 점검, 경비, 선로순찰반원 등의 선로출입시간 확인기록업무를, 대합실근무자는 역사주변 순찰, 점검, 경비업무를 각 담당하였고, 본사 및 차량기지 근무반은 2개조로 나누어 2시간씩 번갈아 가며 1개조는 근무하고 1개조는 청경대기실에 마련된 침상 등에서 휴식을 취하는데 근무교대에 10분 정도 소요되고 근무시의 주된 업무는 본사 및 차량기지의 경비업무이며, 열차기동반은 승강장 또는 열차 내를 순찰하면서 소매치기단속 등 질서유지업무를 담당하였고, 선로순찰반은 20:00부터 24:00까지는 열차순찰, 24:00부터 01:00까지는 휴식, 01:00부터 04:30까지는 2인 1조가 되어 6 - 10km 정도의 해당 선로구간을 순찰하면서 출입자 단속, 폭발물 설치 여부 등의 점검을 하였고 그 후 05:00경까지 장구정리, 근무일지 작성, 휴식을 취한 후 교대역에 집합하여 점호를 취한 다음 06:00경(1986. 6. 1. 이전은 08:00경) 퇴근하였는데, 위 각 반은 순환근무를 원칙으로 하여 역사 내 근무 및 열차기동반 근무를 1년 6개월 이상 한 자는 가능한 한 본사 및 차량기지 근무로 변경되었고, 선로순찰반 근무자는 3개월 근무 후 반드시 역사 내 근무 또는 본사 및 차량기지 근무로 변경되었다.

(6) 원고들은 위와 같이 역사 내 근무, 본사 및 차량기지 근무, 열차기동반 근무, 선로순찰반 근무를 순환하여 근무하면서, 이 사건 제소일인 1990. 2. 14. 무렵까지 아무런 이의 없이 기본급, 지하철근무수당 등의 수당 이외에 열차기동반 근무의 경우에는 초과근무수당으로 통상임금의 25%, 휴일근무수당으로 통상임금의 8%, 합계 33%의 수당을 지급받았고, 역사 내 근무, 본사 및 차량기지 근무, 선로순찰반 근무의 경우에는 초과근무수당으로 통상임금의 25%, 초과근무수당 가산금으로 통상임금의 13%, 휴일근무수당으로 통상임금의 8%, 합계 46%의 수당을 지급받았다.

(7) 한편, 피고의 노동조합은 청원경찰운영규정에 의하여 단체행동 등이 제한된 청원경찰직을 제외한 약 7,000명의 직원 중 약 5,000명으로 조직되어 있는데, 피고와 그 노동조합은 1988. 6. 17. 단체협약으로 고용직과 기능직에 대하여 같은 달 1.부터 3호봉(금 33,000원)을 가산 지급하기로 하고, 1988. 10. 5. 단체협약으로 1989. 1. 1.부터 지하철근무수당을 기본급화하기로 하였고, 1989. 11. 4. 단체협약으로 1989. 10. 1.부터 안전봉사수당 35,000원을 직원들에게 지급하기로 하였으나, 피고는 청원경찰은 노동조합원이 아니고 위 단체협약의 일반적 구속력이 미치지 아니한다는 이유로 청원경찰에게 위 가산금, 안전봉사수당을 지급하지 아니하였고, 상여금이나 체력단련비를 지급함에 있어서 지하철근무수당을 기본급에 산입하지 아니하였다.

나. 원심은 위 인정 사실을 기초로 하여, 원고들은 단순한 감시단속적 근로자에 해당하지 아니하여 원고들에 대하여는 근로기준법상의 근로시간, 휴일, 휴게에 관한 규정이 적용되는데, 피고가 원고들의 각 시간외근로, 야간근로, 휴일근로에 관하여 포괄임금으로 지급한 제 수당이 근로기준법에 의하여 산정한 금액에 미달하여 근로자들에게 불이익하고, 원 $피고들 사이에 피고의 제 법정수당에 관하여 구체적이고 명시적인 합의가 있었다고 볼 증거도 없다는 이유로 피고는 원고들에게 근로기준법에 의하여 산정한 제 수당과 포괄임금에 의하여 지급한 제 수당과의 차액을 지급할 의무가 있고, 청원경찰은 피고 공사 노동조합원들과 동종의 근로자가 아니어서 원고들에게는 단체협약이 적용되지 아니하므로 원고들은 위의 단체협약에서 규정하는 가산금, 안전봉사수당, 지하철근무수당의 기본급화로 인한 추가 상여금 및 체력단련비를 청구할 수 없다고 판단하였다.

2. 당원의 판단

가. 피고의 상고이유 제1점에 대하여

근로기준법 제49조 제3호 소정의 감시적 근로라 함은 감시하는 것을 본래의 업무로 하고 상태(상태)로서 신체 또는 정신적 긴장이 적은 업무를 말한다고 할 것이고, 감시적 근로자에 해당하여 노동부장관의 근로기준법상의 근로시간 등에 관한 적용배제의 인가(현행 근로기준법에서는 노동위원회의 승인)를 받은 경우에는 근로기준법 제4장, 제5장에서 정한 근로시간, 휴게와 휴일에 관한 규정이 적용되지 아니한다 할 것이다( 당원 1996. 11. 22. 선고 95다36695 판결 , 1996. 12. 23. 선고 95다32709 판결 등 참조).

이 사건에서 보건대, 사실관계가 원심이 확정한 바와 같다면 역사 내 근무, 본사 및 차량기지 근무는 경비 또는 순찰이 주 업무로서 감시적 근로의 전형적인 예에 해당한다 할 것이고(더구나 본사 및 차량기지 근무자는 2시간씩 교대로 근무하였으므로 단속적 근로에 해당하기도 한다.), 역사 내 근무자가 경비나 순찰과정에서 승객의 승하차 유도, 출입금지구역에 대한 출입통제, 잡상인 단속 등의 업무를 수행한다고 하여 이로써 업무의 성격상 통상의 근로보다 노동의 밀도나 강도가 낮은 감시적 근로에 해당하지 아니한다고 볼 수 없으며, 또 열차기동반 근무, 선로순찰반 근무 또한 순찰이 주 업무로서 감시적 근로에 해당한다 할 것이고 순찰 과정에서 소매치기 등을 단속하거나(기록에 의하면 청원경찰의 정원은 1990. 이전에는 628명, 그 이후에는 217명인데, 1984.부터 1991. 사이 전체 지하철 시설 내에서의 연간 형사범 단속실적이 최저 127건, 최고 394건에 불과하여, 청원경찰 1인당 연간 평균 1건에도 못미친다.) 선로 내의 출입자 단속, 폭발물 설치 여부 등을 점검하였다고 하여 이로써 감시적 근로에 해당하지 아니한다고 볼 수도 없다.

다만 피고가 청원경찰에 대하여 근로기준법상의 근로시간 등의 적용배제에 관한 노동부장관의 인가를 받았음에 대한 아무런 주장·입증이 없으므로 원고들에 대하여는 근로기준법상의 근로시간, 휴게와 휴일에 관한 규정이 적용된다 할 것이다.

따라서 원심이 원고들이 수행한 청원경찰로서의 업무가 감시단속적 근로에 해당하지 아니한다고 판단한 것은 잘못이라 할 것이나, 원고들에 대하여 근로기준법상의 근로시간, 휴게와 휴일에 관한 규정이 적용된다고 판단한 결론은 옳고, 거기에 판결에 영향을 미친 근로기준법 제49조 제3호 소정의 감시단속적 근로에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 논지는 이유가 없다.

나. 피고의 상고이유 제2점에 대하여

근로기준법 제22조 , 제46조 내지 48조 에 의하면 사용자는 근로계약을 체결함에 있어서 근로자에 대하여 기본임금을 결정하고 이를 기초로 시간외, 휴일, 야간근로수당 등 제 수당을 가산하여 이를 합산 $지급함이 원칙이라 할 것이나, 근로시간, 근로형태와 업무의 성질 등을 참작하여 계산의 편의와 직원의 근무의욕을 고취하는 뜻에서 근로자의 승낙하에 기본임금을 미리 산정하지 아니한 채 시간외근로 등에 대한 제 수당을 합한 금액을 월급여액이나 일당임금으로 정하거나 매월 일정액을 제 수당으로 지급하는 내용의 이른바 포괄임금제에 의한 임금지급계약을 체결하였다고 하더라도 단체협약이나 취업규칙에 비추어 근로자에게 불이익이 없고, 제반 사정에 비추어 정당하다고 인정될 때에는 그 계약은 유효하다 할 것이다( 당원 1992. 2. 28. 선고 91다30828 판결 , 1987. 8. 18. 선고 87다카474 판결 등 참조).

이 사건에서 보건대, 사실관계가 원심이 확정한 바와 같다면, 피고는 원고들과 같은 청원경찰의 주 업무가 지하철 역사 등의 시설에 대한 경비 및 순찰이라는 근로형태의 특수성 때문에 근로기준법상의 기준 근로시간을 초과한 연장근로와 야간, 휴일근로가 당연히 예상되므로, 청원경찰운영규정에 원심판시와 같은 특수근무자의 근무시간 및 근로기준법상의 기준 근로시간을 초과한 근로 등에 대하여 매월 일정액을 제 수당으로 지급할 것을 내용으로 하는 규정을 두고, 이에 따라 원고들도 1981. 6. 1.부터 1987. 2. 16. 사이에 피고의 청원경찰로 임용되어 1일 24시간 격일근무 또는 특수일근제로 근무하면서 이 사건 소를 제기할 무렵까지 위의 제 수당을 아무런 이의 없이 지급받았을 뿐만 아니라 이것이 취업규칙에 해당하는 청원경찰운영규정에 비추어 볼 때 원고들에게 불리하다거나 제반 사정에 비추어 보아 부당하다고 할 수도 없다 할 것이므로, 원고들과 피고 사이에는 기준 근로시간을 초과한 근로 등에 대하여 매월 일정액을 제 수당으로 지급하는 이른바 포괄임금계약이 체결되었다 할 것이고 위의 포괄임금계약을 무효라고 할 수도 없다.

따라서 원고들이 포괄임금으로 지급받은 초과근무수당, 초과근무수당 가산금, 휴일근무수당에는 근로기준법의 규정에 의한 시간외근로수당, 야간근로수당, 휴일근로수당이 모두 포함되어 있다고 볼 것이어서, 원심이 그 판시와 같이 원고들의 구체적인 시간외근로시간 등을 인정하여 포괄임금으로 지급된 제 수당과 원심이 인정한 시간외근로 등에 대한 근로기준법의 규정에 의한 수당과의 차액의 지급을 명한 것에는 포괄임금제에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 피고의 이 부분 상고논지는 이유가 있다.

다. 원고 이문재, 김상일, 노명래, 이태우, 박해일의 상고이유 제3점에 대하여

노동조합법 제37조 의 규정에 따라 단체협약의 적용을 받게 되는 동종의 근로자라 함은 당해 단체협약의 규정에 의하여 그 협약의 적용이 예상되는 자를 가리킨다 고 할 것이다( 당원 1987. 4. 28. 선고 86다카2507 판결 , 1995. 12. 22. 선고 95다39618 판결 등 참조).

이 사건에서 보건대, 사실관계가 원심이 확정한 바와 같다면, 위 원고들은 경비와 순찰을 주업무로 하는 자이어서 이 사건 1988. 6. 17. 단체협약의 적용을 받는 피고의 고용직 및 기능직 직원, 1988. 10. 5. 및 1989. 11. 4. 단체협약의 적용을 받는 피고의 직원과 그 작업 내용이나 형태가 같다거나 비슷하다고 볼 수 없고, 위 각 단체협약의 내용이 조합원 자격이 없을 뿐만 아니라 기본급이 내무부의 고시에 의하여 결정되는 위 원고들에 대하여까지 그 적용이 예상된다고 할 수 없으므로 위 원고들은 노동조합법 제37조 에 의하여 위 각 단체협약의 적용을 받게 되는 동종의 근로자라고 할 수 없다.

같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 상고이유가 지적하는 바와 같은 노동조합법 제37조 의 단체협약의 일반적 구속력의 적용범위에 관한 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유가 없다.

3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하여 이 부분 사건을 원심법원에 환송하고, 원고 이문재, 김상일, 노명래, 이태우, 박해일의 상고를 모두 기각하며, 상고가 기각된 부분에 관한 상고비용은 패소자인 위 원고들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.