[1] 영업주의 명시적 또는 추정적 의사에 반하여 음식점에 들어간 행위의 주거침입죄 성부(적극)

[2] 불법선거운동 적발 목적으로 도청기를 설치하기 위하여 타인의 주거에 침입한 행위의 정당행위 성부(소극)

[1] 일반인의 출입이 허용된 음식점이라 하더라도, 영업주의 명시적 또는 추정적 의사에 반하여 들어간 것이라면 주거침입죄가 성립되는바, 기관장들의 조찬모임에서의 대화내용을 도청하기 위한 도청장치를 설치할 목적으로 손님을 가장하여 그 조찬모임 장소인 음식점에 들어간 경우에는 영업주가 그 출입을 허용하지 않았을 것으로 보는 것이 경험칙에 부합하므로, 그와 같은 행위는 주거침입죄가 성립한다.

[2] 타인의 주거에 침입한 행위가 비록 불법선거운동을 적발하려는 목적으로 이루어진 것이라고 하더라도, 타인의 주거에 도청장치를 설치하는 행위는 그 수단과 방법의 상당성을 결하는 것으로서 정당행위에 해당하지 않는다.

[1] 형법 제319조 [2] 형법 제20조 , 제319조

[1] 대법원 1978. 10. 10. 선고 75도2665 판결(공1979, 11489)

피고인 1외 1인

피고인들

변호사 이진록

서울지법 1995. 9. 28. 선고 95노1985 판결

상고를 모두 기각한다.

1. 피고인들 변호인의 상고이유에 대하여 판단한다.

가. 상고이유 제1점에 대하여

일반인의 출입이 허용된 음식점이라 하더라도, 영업주의 명시적 또는 추정적 의사에 반하여 들어간 것이라면 주거침입죄가 성립된다 할 것이다.

그런데, 원심이 인용한 제1심판결이 채용한 증거들에 의하면, 이 사건 음식점에는 1992. 12. 11. 08:00경 평소 이 음식점을 종종 이용하여 오던 부산시장 등 기관장들의 조찬모임이 예약되어 있었던 사실, 피고인들은 같은 달 10. 12:00경 그 조찬모임에서의 대화내용을 도청하기 위한 도청용 송신기를 설치할 목적으로 손님을 가장하여 이 음식점에 들어간 사실을 알 수 있는바, 사정이 이와 같다면 영업자인 피해자가 출입을 허용하지 않았을 것으로 보는 것이 경험칙에 부합한다 할 것이므로, 피고인들은 모두 주거침입죄의 죄책을 면할 수 없다 ( 대법원 1978. 10. 10. 선고 75도2665 판결 참조).

같은 취지의 원심판결은 정당하고, 논지는 이유 없다.

나. 상고이유 제2점에 대하여

원심판결 이유에 의하면, 원심은 정당행위로 인정되기 위하여는 행위의 동기나 목적의 정당성뿐만 아니라 행위의 수단이나 방법의 상당성, 보호법익과 침해이익과의 법익균형성, 긴급성, 보충성 등의 요건을 갖추어야 할 것이라고 한 다음, 피고인들의 이 사건 범행이 비록 불법선거운동을 적발하려는 목적으로 이루어진 것이라고 하더라도, 이 사건에서와 같이 타인의 주거에 도청장치를 설치하는 행위는 그 수단과 방법의 상당성을 결하는 것으로서 정당행위에 해당하지 않는다 고 판단하였는바, 기록과 대조하여 검토하여 보면, 원심의 판단은 정당하고 소론과 같은 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지도 이유 없다.

2. 그러므로 피고인들의 상고를 모두 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.