[1] 사회보호법 제5조 제1호 소정의 보호감호 요건

[2] 폭력의 상습범으로 기소되지 아니한 자를 보호감호에 처할 수 없다는 이유로 원심판결을 파기한 사례

[1] 사회보호법 제5조 제1호 는 동종 또는 유사한 죄로 2회 이상 금고 이상의 실형을 받고, 형기 합계 3년 이상인 자가 최종형의 전부 또는 일부의 집행을 받거나 면제를 받은 후 다시 동종 또는 유사한 별표의 죄를 범하고 재범의 위험성이 있다고 인정되는 때에는 보호감호에 처한다고 하고, [별표] 제2호에는 폭력행위등처벌에관한법률위반죄의 경우 제2조 제1항 , 제3조 제3항 , 제6조 ( 제2조 제1항 과 제3조 제3항 의 미수범에 한한다)의 죄라고 규정하고 있으므로, 피감호청구인의 전과와 공소범죄사실이 동종 또는 유사한 범죄에 해당된다 하더라도 그것만으로는 보호감호의 요건을 충족할 수 없고, 공소범죄사실이 "상습으로 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제1항 에 열거된 형법 각 본조의 죄를 범한 때, 상습으로 단체나 다중의 위력으로써 또는 단체나 집단을 가장하여 위력을 보임으로써 위 형법 각 본조의 죄를 범한 때 및 그 각 미수죄를 범한 때"에 한하여 보호감호의 요건을 충족한다.

[2] 폭력의 상습범으로 기소되지 아니한 자에게 비록 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제1항 에 정한 상습성이 있다고 인정될 경우에도 검사의 공소사실의 변경 없이 위 제2조 제1항 에 정한 상습범을 심판대상으로 하여 처단할 수 없으므로 보호감호에 처할 수 없다는 이유로 원심판결을 파기한 사례.

[1] 사회보호법 제5조 제1호 , [별표] 제2호 [2] 사회보호법 제5조 제1호 , [별표] 제2호 , 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제1항

[1][2] 대법원 1993. 10. 12. 선고 93감도86 판결(공1993하, 3123)

피고인

피감호청구인

피고인 및 피감호청구인

변호사 현홍주 외 1인

서울고법 1995. 12. 11. 선고 95노2456, 95감노137 판결

원심판결 중 피고인에 대한 부분 및 피감호청구인에 대한 부분을 각 파기하고, 그 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

직권으로 살펴본다.

피고인에 대하여

이 사건 기록에 의하면 검사는 공소장에서 피고인이 종전에 "청화위생파"의 행동대원으로 가담하여 활동하다가 수뇌부의 검거 등으로 조직이 와해되자, 원심 공동피고인 등의 주도로 1993. 5.경 "신 청화위생파"라는 범죄단체를 재건함에 있어 위 피고인이 행동대원으로 가담하였다는 취지로 공소사실을 적시하였다가 원심에 이르러 과연 "신 청화위생파"라는 범죄단체가 새로 결성되었는지의 여부에 관하여 다툼이 계속되자, 1995. 11. 27.자로 공소장변경허가신청서를 제출하여 "신 청화위생파"가 새로 결성된 것이 아니라, 위 원심 공동피고인 등이 "청화위생파"에 가담하여 활동하다가 조직을 재편하였다는 취지로 공소사실을 변경함에 있어 위 피고인에 대한 부분도 변경된 것임을 분명히 하였고 원심은 위 공소장변경을 허가하였음을 알 수 있으므로, 이 사건에서 원래 공소가 제기된 사실은 1993. 5.경 새로운 범죄단체인 "신 청화위생파"를 조직하는데 위 피고인이 행동대원으로 가입하였다는 것임에 반하여 원심에 이르러 변경된 공소사실은 위 피고인이 기존의 범죄단체인 "청화위생파"에 행동대원으로 가입하였다는 취지임이 명백하여 위 공소장변경으로 원심의 심판대상이 변경되었다고 보아야 할 것이다.

그런데 원심은 변경된 공소사실에 관하여 심리·판단함이 없이 검사와 위 피고인의 항소를 모두 기각함으로써, 제1심판결을 유지한 것이므로, 이 부분의 원심판결에는 공소장변경이나 심판의 대상에 관한 법리를 오해한 위법이 있어 파기를 면할 수 없다 할 것이다.

한편 이 사건 기록에 의하면 제1심은 위 피고인의 위 범죄단체가입의 점에 대하여 징역 장기 8월, 단기 6월의 형을 선고한 외에 폭력행사의 점에 대하여 징역 장기 10월, 단기 8월의 형을 선고하면서 그 판결 선고 전의 구금일수 중 120일을 위 형에 산입한다고만 판시함으로써 2개의 선고형 중 어느 형에 산입하는지 또한 쌍방에 산입하면 며칠씩을 산입할 것인지를 밝히지 아니한 위법을 범하였음에도 원심은 이를 간과하여 항소를 기각하였음을 알 수 있으므로, 원심판결은 이 점에서도 더 이상 유지될 수 없어 전부 파기되어야 할 것이다.

피감호청구인에 대하여

이 부분 원심판결 이유에 의하면 원심은 피감호청구인의 항소이유를 판단함에 있어 이 사건 각 범행의 동기, 범행에 이르기까지의 행적, 위 피감호청구인의 전과 내용과 폭력행위의 상습성, 그 수단과 범행 후의 정황, 위 피감호청구인의 직업, 가족관계, 교육정도, 성행 등을 종합하여 보면 재범의 위험성이 인정되고, 위 피감호청구인이 이 사건 범죄와 동종의 죄로 2회 이상 금고 이상의 실형을 받고, 그 형기의 합계가 3년 이상인 자로서 그 최종형의 집행을 받은 후 다시 동종의 이 사건 범행을 범하고, 재범의 위험성이 있다고 인정되어 사회보호법 제5조 제1호 의 보호감호요건에 해당되는 이상 법원은 보호감호처분을 하여야 하므로, 항소논지는 이유 없다고 판시하여 위 피감호청구인의 항소를 기각하고 있다.

사회보호법 제5조 제1호 는 동종 또는 유사한 죄로 2회 이상 금고 이상의 실형을 받고, 형기 합계 3년 이상인 자가 최종형의 전부 또는 일부의 집행을 받거나 면제를 받은 후 다시 동종 또는 유사한 별표의 죄를 범하고 재범의 위험성이 있다고 인정되는 때에는 보호감호에 처한다고 하고, 별표 제2호에는 폭력행위등처벌에관한법률위반죄의 경우 제2조 제1항 , 제3조 제3항 , 제6조 ( 제2조 제1항 과 제3조 제3항 의 미수범에 한한다)의 죄라고 규정하고 있으므로, 피감호청구인의 전과와 공소범죄사실이 동종 또는 유사한 범죄에 해당된다 하더라도 그것만으로는 보호감호의 요건을 충족할 수 없고, 공소범죄사실이 "상습으로 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제1항 에 열거된 형법 각 본조의 죄를 범한 때, 상습으로 단체나 다중의 위력으로써 또는 단체나 집단을 가장하여 위력을 보임으로써 위 형법 각 본조의 죄를 범한 때 및 그 각 미수죄를 범한 때"에 한하여 보호감호의 요건을 충족한다고 보아야 할 것이다 ( 당원 1993. 10. 12. 선고 93감도86 판결 참조).

그런데 이 사건 공소장 및 각 공소장변경허가신청서의 기재에 의하면 위 피감호청구인에 대한 이 사건 공소사실 및 감호청구원인사실은 그가 야간 또는 공동피고인 등과 공동하여 갈취, 폭행, 재물손괴 등을 범하였다는 취지임이 명백하고 그를 상습범으로 기소한 것은 아니므로, 비록 위 피감호청구인에게 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제1항 에 정한 상습성이 있다고 인정될 경우에도 검사의 공소사실의 변경 없이 위 제2조 제1항 에 정한 상습범을 심판대상으로 하여 처단할 수는 없는 법리이므로, 이와 달리 본 원심판결에는 보호감호의 요건에 관한 법리를 오해한 위법이 있어 상고이유에 나아가 판단할 필요 없이 파기를 면할 수 없다 할 것이다.

그러므로 원심판결 중 피고인 피고인에 대한 부분 및 피감호청구인에 대한 부분을 각 파기하고, 그 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.