"원조 ○○△△△할매집곰탕"이라는 표장에는 등록서비스표 "○○할매집"의 효력이 미치지 아니한다고 본 사례

피심판청구인이 사용하는 표장인 "원조 ○○△△△할매집곰탕"은 자신의 모친으로서 "○○할매"로 불리어지기도 한 망 "△△△" 할머니의 별칭을 포함하면서 자기의 상호이기도 한 "○○할매집식당" 명칭에 위 고인의 명성을 기리기 위하여 "원조"라는 문자와 "△△△"이라는 고유명사를 함께 표기하여 사용하고 있는 것이고, 더욱이 "○○할매집"이라는 명칭이 사용된 시점은 청구인의 서비스표가 출원된 날보다 먼저인 점 등을 고려하면, 위 피심판청구인의 표장은 모친의 영업을 포괄승계한 피심판청구인이 실질적으로 자기의 명칭이나 상호 또는 그의 저명한 약칭인 "○○할매"를 보통으로 사용하는 방법으로 표기한 상호 또는 서비스표로 볼 수 있고, 거기에 위에서 본 바와 같은 일부 문자들이 병기되었다고 하더라도 그 동일성을 잃지 아니하며, 서비스표권 침해자 측의 서비스표 선정의 동기 등의 주관적 사정과 피침해서비스표의 신용상태, 서비스표권 침해자 측의 현실의 사용상태 등의 객관적 사정을 고려할 때 위 표장은 그 사용에 부정경쟁의 목적이 있다고 할 수도 없어, 결국 위 표장에는 상표법 제51조 제1호 의 규정에 의하여 청구인의 등록서비스표 "○○할매집"의 효력이 미치지 아니한다고 한 원심의 판단을 정당하다고 본 사례.

상표법 제7조 제1항 제7호 , 제51조 제1호 , 제75조

대법원 1984. 1. 24. 선고 83후69 판결(공1984, 374) 대법원 1993. 10. 8. 선고 93후411 판결(공1993하, 3080) 대법원 1995. 5. 9. 선고 94도3052 판결(공1995상, 2146) 대법원 1995. 11. 21. 선고 95후804 판결(공1996상, 63)

심판청구인 (소송대리인 변리사 신영한)

피심판청구인 (소송대리인 변리사 김영화)

특허청 1995. 5. 30.자 94항당114 심결

상고를 기각한다. 상고비용은 심판청구인의 부담으로 한다.

상고이유를 판단한다.

원심결 이유와 기록에 의하면, 원심은, 피심판청구인의 어머니인 △△△(생년월일 생략)은 1945년경부터 경북 달성군 (주소 생략) 일대에서 "일미옥" 또는 "일미식당"이라는 상호로 곰탕을 전문으로 하는 한식집을 경영하였는데 그 특유한 비법으로 명성을 얻어 온 사실, 현풍면 일대의 교통이 크게 좋아진 1970년대 초반경부터 영남 일대는 물론 멀리 서울 등지에서도 많은 손님들이 위 식당을 찾게 되었는데, 위 △△△의 나이가 많아짐에 따라 언제부터인가 위 식당을 찾는 사람들 사이에는 위 상호 대신에 "현풍에 있는 할머니가 경영하는 곰탕집"이라는 의미에서 "○○할매곰탕집"으로 널리 알려지게 된 사실, 1978년경 구마고속도로 개통으로 찾아오는 손님이 많게 되자, 위 △△△은 주위 사람들의 권유로 찾아오는 손님들이 쉽게 알 수 있도록 간판을 "○○할매집곰탕"으로 바꾸고, 1983. 3. 26.경 영업허가대장에도 "○○할매집식당"으로 변경하여 영업을 계속해 온 사실, 위 △△△의 외손자 며느리인 소외 1은 1981. 6. 15.경 대구 중구청장으로부터 "○○할매집곰탕"이라는 상호로 식품접객업 허가를 받아 대구 중구 남성로 98에서 곰탕 영업을 하기 시작한 사실, 한편 심판청구인과 그 오빠인 소외 2는 현풍의 △△△할매집 건너편에서 도매상을 경영하면서 △△△할매집에 부식 등을 공급해 주다가, △△△할매집이 성황을 이룰 무렵인 1980년경에 △△△할매집 건너편에 "한우정"이라는 곰탕집을 내어 영업을 시작하였으며, 그 무렵 심판청구인은 부산으로 이사를 하여 1982. 6. 25. 부산에서 "○○곰탕집"이란 상호로 음식점영업허가를 얻어 영업을 하다가, 1984. 9. 특허청에 서비스표 등록을 출원하여 1985. 9. 21. "○○할매집"[(등록번호 1 생략), 지정서비스업; 제112류의 곰탕전문요식업, 이 사건 등록서비스표임], "○○곰탕집"(등록번호 2 생략)으로 각 서비스표 등록을 마치고 계속 영업을 한 사실, 그런데 피심판청구인은 위 △△△의 외아들로서 1984. 6. 9.경 위 △△△(1987. 7. 19.경 사망함)의 식당을 물려받아 상호를 "원조 ○○할매집곰탕식당"으로 변경하였으며, 1988. 9. 1. 사업자등록증상의 명의도 "원조 ○○할매집곰탕"으로 변경하였다가 1993. 5.경 상호를 다시 이 사건 (가)호 표장인 "원조 ○○△△△할매집곰탕"으로 변경한 후 현재까지 위 식당을 경영하고 있으며, 1994. 2. 23. "원조 △△△할매집곰탕"으로 서비스표등록(등록번호 3 생략)을 하고, 다시 1994. 4. 4. 이 사건 (가)호 표장에 위 △△△의 사진을 덧붙인 서비스표를 위 (등록번호 3 생략) 서비스표의 연합서비스표로 등록출원(지정서비스업; 제112류의 곰탕집체인점, 곰탕집경영업)하였으며, 위와 같은 별도로 소꼬리곰탕, 소곰탕 등의 상품에 대하여는 1988. 7. 28. "○○할매곰탕집"(등록번호 4 생략)의 상표를 등록하고, 1993. 10. 22. "원조 △△△할매집곰탕"(등록번호 5 생략)의 상표를 등록한 사실을 인정한 후, 위와 같은 사실관계에 의하면, 피심판청구인은 자신의 모친으로서 "○○할매"로 불리어지기도 한 망 "△△△"할머니의 별칭을 포함하면서 자기의 상호이기도 한 "○○할매집식당" 명칭에 위 고인의 명성을 기리기 위하여 "원조"라는 문자와 "△△△"이라는 고유명사를 함께 표기하여 사용하고 있음을 알 수 있고, 더욱이 "○○할매집"이라는 명칭이 사용된 시점은 청구인의 이 사건 서비스표가 출원된 날보다 먼저인 점 등을 고려하면, 이 사건 (가)호 표장은 모친의 영업을 포괄승계한 피심판청구인이 실질적으로 자기의 명칭이나 상호 또는 그의 저명한 약칭인 "○○할매"를 보통으로 사용하는 방법으로 표기한 상호 또는 서비스표로 볼 수 있고, 거기에 위에서 본 바와 같은 일부 문자들이 병기되었다고 하더라도 그 동일성을 잃지 아니한다고 할 것이며, 서비스표권 침해자 측의 서비스표 선정의 동기 등의 주관적 사정과 피침해서비스표의 신용상태, 서비스표권 침해자 측의 현실의 사용상태 등의 객관적 사정을 고려할 때 이 사건 (가)호 표장은 그 사용에 부정경쟁의 목적이 있다고 할 수도 없어, 결국 이 사건 (가)호 표장에는 상표법 제51조 제1호 의 규정에 의하여 이 사건 등록서비스표의 효력이 미치지 아니한다 고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 주장하는 바와 같은 심리미진이나, 판단유탈, 상표법 제51조 제1호 에 관한 법리오해, 부정경쟁의 목적에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.

그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.