[1] 지방자치단체의 조례제정권의 범위와 한계

[2] 묘지 등의 허가사무가 도의 고유사무인 자치사무인지 여부

[3] 도지사로부터 시장·군수에게 묘지 등의 허가권을 위임한 것이 기관위임인지 여부

[4] 도지사로부터 시장·군수에게 기관위임된 묘지 등 허가사무를 규율하는 군조례가 지방자치법 제15조 본문에 위반된다고 본 사례

[5] 기속재량에 속하는 사설묘지 등의 설치허가의 요건을 법률의 위임 없이 조례에 의하여 추가함이 가능한지 여부

[6] 법률에 의하여 군수에게 재량이 주어진 공설납골당의 설치에 관하여 군조례에 의하여 재량권을 박탈함의 적부

[1] 지방자치법 제15조 본문에 의하여 지방자치단체가 조례를 제정할 수 있는 사항은 지방자치단체의 고유사무인 자치사무와 개별 법령에 의하여 지방자치단체에 위임된 이른바 단체위임사무에 한하고, 국가사무로서 지방자치단체의 장에게 위임되거나 상위 지방자치단체의 사무로서 하위 지방자치단체의 장에게 위임된 이른바 기관위임사무에 관한 사항은 조례제정의 범위 밖이라고 할 것이다.

[2] 재단법인이 운영하는 묘지 등의 허가는 도의 사무에 속한다는 점에서는 일치하지만, 종중 등이 설치하는 묘지 등의 허가 사무는 매장및묘지등에관한법률에 의하면 도의 사무에 속하고, 지방자치법 및 같은법시행령에 의하면 시·군의 사무에 속하는 것으로 서로 다르게 규정되어 있으나, 지방자치법시행령 제8조 단서는 "다른 법령에 이와 다른 규정이 있는 경우에는 그러하지 아니하다"고 규정하고 있으므로, 묘지 등의 설치허가에 관하여는 지방자치법과는 다르게 매장및묘지등에관한법률이 특별히 규정한 것으로 볼 수 있고, 매장및묘지등에관한법률이 지방자치법시행령보다 상위의 법규라는 점 등에 비추어 볼 때 종중 등이 설치하는 묘지 등의 허가사무도 매장및묘지등에관한법률 제8조 에 의하여 도의 고유사무인 자치사무라고 해석할 것이다.

[3] 도지사로부터 시장·군수에게 묘지 등의 허가권을 위임한 것은 단체위임이 아니라 기관위임이라고 보아야 할 것이다.

[4] 도지사로부터 묘지 등 허가사무를 위임받은 주체는 지방자치단체인 군이 아니라 도의 하위 행정기관인 군수이고, 매장및묘지등에관한법률이나 도사무위임조례에 특별히 위임받은 기관인 시장·군수가 소속된 시·군의 조례로 사무처리에 관한 규정을 정할 수 있다는 위임근거 규정도 없기 때문에 군의회가 그 사무를 규율하는 조례를 제정할 수 없으므로, 군의회에서 의결된 '묘지등설치허가시주민의견청취에관한조례안' 제3조는 지방자치법 제15조 본문에 위반된다.

[5] 매장및묘지등에관한법률 제8조 의 사설묘지 등의 설치허가행위는 같은법시행령 제5조 제2항 등에 정해진 기준에 의한 기속재량행위라고 보아야 할 것이므로, 행정청으로서는 법령이 정한 기준에 해당하면 사설묘지 등을 설치하는 것을 허가하지 아니하면 아니되고, 군의회에서 의결된 '묘지등설치허가시주민의견청취에관한조례안' 제3조는 위 법률이 정한 사설묘지 등의 허가요건에 대하여 위 법률과 동일 또는 유사한 목적에서 법령의 근거 없이 영향권 내 주민 3분의 2 이상의 찬성이라는 새로운 허가요건을 가중하는 것이 되므로 법령의 요건에만 해당하면 사설묘지 등의 설치허가를 하여야 하도록 규정한 매장및묘지등에관한법률 및 같은법시행령에 위반되는 위법한 것이다.

[6] 매장및묘지등에관한법률 제7조 제1항 이 공설묘지 및 공설화장장에 관하여는 군수에게 설치의무를 부과하면서도 이와는 달리 그 제2항 이 굳이 공설납골당에 관하여는 그 필요성 유무를 판단하여 설치할 수 있도록 규정한 것은 우리 사회에서 아직 납골당이 보편화되지 아니하였기 때문에 그 설치의 시기, 필요성에 관하여 군수에게 판단의 재량을 주려는 것인데, 군수가 공설 납골당을 설치하여야 한다고 규정하는 군의회 의결의 '묘지등설치허가시주민의견청취에관한조례안' 제7조는 이러한 군수의 판단재량을 박탈함으로써 같은 법의 입법취지에 반하게 되므로 결국 위 조례안 제7조는 같은 법 제7조 제2항 에 위반된다.

[1] 지방자치법 제15조 [2] 지방자치법 제15조 , 제9조 제2항 제2호 (사)목 , 제10조 제2항 , 지방자치법시행령 제8조, 별표 1의 제2호 (아)목 , 매장및묘지등에관한법률 제8조 [3] 지방자치법 제15조 , 제10조 제1항 제1호 , 제95조 [4] 지방자치법 제15조 , 제10조 제1항 제1호 , 제95조 [5] 지방자치법 제15조 , 매장및묘지등에관한법률 제8조 , 매장및묘지등에관한법률시행령 제5조 제2항 [6] 지방자치법 제15조 , 매장및묘지등에관한법률 제7조

[1][4] 대법원 1992. 7. 28. 선고 92추31 판결(공1992, 2575)

양평군수 (소송대리인 변호사 김태경)

양평군의회

피고가 1995. 3. 13.에 한 양평군묘지등설치허가시주민의견청취에관한조례안에 대한 재의결은 그 효력이 없다. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

1. 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증 내지 갑 제8호증의 각 기재에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.

가. 피고는 1994. 12. 20. 제38회 임시회에서 양평군묘지등설치허가시주민의견청취에관한조례안(이하 '이 사건 조례안'이라 한다)을 의결하여 같은 달 22. 원고에게 이송하였고, 원고는 1995. 1. 10. 이 사건 조례안이 지방자치법 및 매장및묘지등에관한법률에 위반된다는 이유로 지방자치법 제19조 제3항 에 따라 재의를 요구하였는데, 피고는 같은 해 3. 13. 제40회 임시회에서 당초 원안과 동일하게 재의결을 하였다.

나. 재의결된 이 사건 조례안 제3조 및 제7조는 다음과 같다.

제3조(묘지 등 설치허가시 주민의견 반영)

① 군수는 묘지 등의 설치허가 민원을 처리함에 있어 제5조 의견청취 대상의 3분의 2 이상의 찬성 없이는 허가할 수 없다. 단, 양평군이 설치하는 공설이나 영리 목적이 아닌 종중과 문중 또는 자연인의 그 가족 묘지는 예외로 한다.

② 영향권은 다음 각호와 같다.

1. 예정지의 법정리 전지역

2. 예정지로부터 가시권과 직선거리 1km 이내

3. 예정지 진입로(차량통행) 4km 이내 100m 인접지역

4. 제2호의 경우 마을 일부가 해당될 시는 같은 마을 권 전체를 대상으로 하고 지형적으로 영향 유무 판단은 입회인 등이 협의 결정하되 다수의견에 따른다.

제7조(공용시설의 설치)

군수는 경영을 목적으로 하는 사설묘지 등의 관내 유치를 억제하고 불법묘지 발생방지와 화장을 제고하기 위하여 양평군 주민이 사용할 수 있는 공설 화장장과 납골당을 설치하여야 한다.

다. 경기도지사는 사설묘지 등 설치허가권을 경기도사무위임조례(1994. 8. 5. 개정 조례 제2477호) 제2조 별표의 제8호에 의하여 시장·군수에게 위임하였다.

2. 원고주장의 요지

가. 묘지, 화장장, 납골당(이하 '묘지 등'이라 한다)의 설치허가시 주민의 의견을 청취하도록 규정한 이 사건 조례안 제3조는 법령의 위임 없이 군수의 허가권을 제한하는 것인바, 군수의 위 허가행위는 기속재량행위로서 이 사건 조례안이 이를 부당히 침해하였고, 또 매장및묘지등에관한법률에 의하면, 묘지 등의 설치허가사무는 도지사의 권한에 속하나 경기도사무위임조례에 의하여 시장·군수에게 위임한 것으로서 군의 자치사무나 단체위임사무가 아닌데도 조례로 정하였으므로, 이 사건 조례안 제3조는 지방자치법 제15조 에 위반된다.

나. 이 사건 조례안 제3조의 규정은 묘지 등의 설치기준 및 설치금지구역을 규정하고 있는 매장및묘지등에관한법률 제8조의2 , 같은법률시행령 제4조 , 제5조 , 제9조 에 위반되고, 이 사건 조례안 제7조도 같은 법률 제7조 제2항 에 위반된다.

3. 원고의 주장에 대한 당원의 판단

가. 지방자치법 제15조 위반 여부

지방자치법 제15조 본문에 의하여 지방자치단체가 조례를 제정할 수 있는 사항은 지방자치단체의 고유사무인 자치사무와 개별 법령에 의하여 지방자치단체에 위임된 이른바 단체위임사무에 한하고, 국가사무로서 지방자치단체의 장에게 위임되거나 상위 지방자치단체의 사무로서 하위 지방자치단체의 장에게 위임된 이른바 기관위임사무에 관한 사항은 조례제정의 범위 밖이라고 할 것이다 ( 당원 1992. 7. 28. 선고 92추31 판결 참조).

매장및묘지등에관한법률 제8조 는 사설묘지, 사설화장장 또는 사설납골당(이하 '사설묘지 등'이라 한다)을 설치하고자 하는 자는 도지사의 허가를 받아야 하도록 규정하여 사설묘지 등 설치허가 사무는 도의 사무로 규정하고 있고, 한편, 지방자치법 제9조 제2항 제2호 (사)목 에 의하면 묘지 등의 운영·관리를 지방자치단체의 사무로 규정하고, 같은 법 제10조 제2항 , 같은법시행령 제8조, 별표 1의 제2호 (사)목 에 의하면 재단법인이 운영하는 묘지 등의 허가는 도의 사무로, 종중·문중 또는 자연인(이하 '종중 등'이라 한다)이 설치하는 묘지 등의 허가는 시·군의 사무로 규정하고 있다.

위 각 법령의 규정을 검토하여 보면, 재단법인이 운영하는 묘지 등의 허가는 도의 사무에 속한다는 점에서는 일치하지만, 종중 등이 설치하는 묘지 등의 허가 사무는 매장및묘지등에관한법률에 의하면 도의 사무에 속하고, 지방자치법 및 같은법시행령에 의하면 시·군의 사무에 속하는 것으로 서로 다르게 규정되어 있다. 그런데, 지방자치법시행령 제8조 단서는 "다른 법령에 이와 다른 규정이 있는 경우에는 그러하지 아니하다"고 규정하고 있는바, 묘지 등의 설치허가에 관하여는 지방자치법과는 다르게 매장및묘지등에관한법률이 특별히 규정한 것으로 볼 수 있고, 매장및묘지등에관한법률이 지방자치법시행령보다 상위의 법규라는 점 등에 비추어 볼 때 종중 등이 설치하는 묘지 등의 허가사무도 매장및묘지등에관한법률 제8조 에 의하여 도의 고유사무인 자치사무라고 해석할 것이다.

나아가 위 경기도사무위임조례에 의하여 시장·군수에게 묘지 등의 허가사무를 위임한 것이 기관위임인지, 단체위임인지에 관하여 보건대, ① 지방자치단체가 하급 지방자치단체에 대하여 단체위임을 하는 근거규정은 지방자치법 제95조 제2항 인데 위 경기도사무위임조례는 그 근거를 기관위임의 근거규정인 지방자치법 제95조 제1항 으로 명시하고 있는 점, ② 위 경기도사무위임조례의 제1조가 도지사가 관장하는 사무를 '시·군'이 아니라 '시장·군수'에게 위임한다고 규정하고 있는 점, ③ 단체위임사무의 경우 자치사무와 마찬가지로 위임한 기관은 소극적, 교정적 감독에 그치고 기관위임사무의 경우에는 위법한 경우뿐 아니라 부당한 경우에도 처분의 취소·정지를 하는 적극적 감독을 하는 것인데, 위 경기도사무위임조례 제2조가 위임한 사무에 관하여 도지사가 지휘·감독하고 그 처분이 위법한 경우뿐만 아니라 부당한 경우에도 이를 취소하거나 중지시킬 수 있다고 규정하고 있는 점, ④ 묘지 등의 설치는 당해 시·군이 각각 별도로 관리할 경우 이를 설치하기에 곤란한 지방자치단체도 있을 수 있어 시·군 등 사이에 조정이 필요하고 적어도 도단위로는 통일적으로 처리하는 것이 타당하다고 보이는 점( 지방자치법 제10조 제1항 제1호 참조) 등에 비추어 보면, 경기도지사로부터 시장·군수에게 묘지 등의 허가권을 위임한 것은 단체위임이 아니라 기관위임이라고 보아야 할 것이다.

그렇다면, 이 사건에서 경기도지사로부터 묘지 등 허가사무를 위임받은 주체는 지방자치단체인 양평군이 아니라 도의 하위 행정기관인 양평군수이고, 매장및묘지등에관한법률이나 위 경기도사무위임조례에 특별히 위임받은 기관인 시장·군수가 소속된 시·군의 조례로 사무처리에 관한 규정을 정할 수 있다는 위임근거 규정도 없기 때문에 양평군의회가 그 사무를 규율하는 조례를 제정할 수 없다고 할 것이다. 그러므로, 이 사건 조례안 제3조는 지방자치법 제15조 본문에 위반된다고 할 것이다. 이 점에 관한 원고의 주장은 이유가 있다.

피고는, 법률상 위임이 없다 하더라도 다수의 주민의 찬반을 토대로 중요 사항을 결정하는 것은 헌법에 명시된 주권재민의 민주주의원칙이라 할 수 있으므로 사설묘지 등의 설치허가시에 이해관계 있는 주민들의 3분의 2의 찬성을 요하도록 규정함을 그 주된 내용으로 하는 이 사건 조례안은 법률상 위임이 없어도 유효하다는 취지로 주장하나, 이는 독자적 견해에 지나지 아니하므로 받아들일 수 없다.

나. 매장및묘지등에관한법률 위반 여부

(1) 이 사건 조례안 제3조에 관하여

헌법 제117조 제1항 과 이에 근거한 지방자치법 제15조 본문에 의하면 지방자치단체는 법령의 범위 안에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있다고 규정하고 있으므로 조례는 법령에 위반하면 무효가 된다고 할 것이다.

이 사건 조례안 제3조의 내용은 묘지 등 예정지에 대한 영향권을 규정하고 영향권 내 주민 3분의 2 이상의 찬성이 있어야만 묘지 등의 설치허가를 하도록 규정하고 있다. 그러나, 매장및묘지등에관한법률 제8조 는 '사설묘지 등'을 설치하고자 하는 자는 도지사의 허가를 받아야 하도록 규정하고, 같은법시행령 제5조 는 사설묘지 등의 설치기준을 정하고, 같은법시행령 제9조 는 묘지 등의 설치금지지역을 정하고는 있으나 영향권 내의 주민의 동의에 관하여 규정한 바는 없다.

매장및묘지등에관한법률 제8조 의 사설묘지 등의 설치허가행위는 같은법률시행령 제5조 제2항 등에 정해진 기준에 의한 기속재량행위라고 보아야 할 것이므로 ( 당원 1994. 9. 13. 선고 94누3544 판결 참조), 행정청으로서는 법령이 정한 기준에 해당하면 사설묘지 등을 설치하는 것을 허가하지 아니하면 아니된다 고 할 것이다.

그런데, 매장및묘지등에관한법률의 입법목적은 묘지 등의 관리에 관한 사항을 규정함으로써 보건위생상의 위해를 방지하고 국토의 효율적 이용 및 공공복리의 증진에 기여함에 있고( 위 법률 제1조 ), 한편 이 사건 조례안은 양평군의 지리적 여건을 이용하여 묘지 등 혐오시설 난립에 따른 주민의 집단반발을 방지하기 위하여 묘지 등의 설치허가시 주민의견청취사항을 규정함을 목적으로 한다(이 사건 조례안 제1조)는 것이지만, 이 사건 조례안에서 말하는 주민의 집단반발이라는 것도 보건위생상의 이유에 기초한 것이라고 볼 수 있기 때문에 결국 위 법률과 이 사건 조례안의 입법목적은 거의 같다고 할 수 있다. 따라서, 결국, 이 사건 조례안 제3조는 위 법률이 정한 사설묘지 등의 허가요건에 대하여 위 법률과 동일 또는 유사한 목적에서 법령의 근거 없이 영향권 내 주민 3분의 2 이상의 찬성이라는 새로운 허가요건을 가중하는 것이 되므로 법령의 요건에만 해당하면 사설묘지 등의 설치허가를 하여야 하도록 규정한 매장및묘지등에관한법률 및 그 시행령에 위반되는 위법한 것이라고 보아야 할 것이다. 그러므로, 이 사건 조례안 제3조가 지방자치법 제15조 본문과 매장및묘지등에관한법률 및 같은법률시행령에 위반된다는 원고의 주장은 이유가 있다.

(2) 이 사건 조례안 제7조에 관하여

매장및묘지등에관한법률 제7조 제1항 에 의하면, 공설화장장의 설치는 이 사건 조례안 제7조의 규정내용과 같이 특별시·광역시 또는 시·군의 의무사항으로 규정되어 있지만, 공설납골당에 관하여는 군수에게 설치의무를 규정한 이 사건 조례안 제7조와는 달리 위 법률 제7조 제2항 은 "군은 필요에 따라 공설납골당을 설치할 수 있다"고 규정하여 군수에게 그 필요성 판단의 재량을 주고 있는 점이 다르다.

이와 같이 위 법률 제7조 제1항 이 공설묘지 및 공설화장장에 관하여는 군수에게 설치의무를 부과하면서도 이와는 달리 그 제2항이 굳이 공설납골당에 관하여는 그 필요성 유무를 판단하여 설치할 수 있도록 규정한 것은 우리 사회에서 아직 납골당이 보편화되지 아니하였기 때문에 그 설치의 시기, 필요성에 관하여 군수에게 판단의 재량을 주려는 것이라고 할 것인바, 이 사건 조례안 제7조는 이러한 군수의 판단재량을 박탈함으로써 위 법률의 입법취지에 반하게 되므로 결국 이 사건 조례안 제7조는 위 법률 제7조 제2항 에 위반된다 고 할 것이다.

따라서, 이 사건 조례안 제7조는 매장및묘지등에관한법률 제7조 제2항 에 위반되어 무효라고 할 것이므로 이 점에 관한 원고의 주장도 이유가 있다.

4. 결론

그렇다면, 피고가 재의결한 이 사건 조례안은 법령에 위반되어 그 효력이 없다고 할 것이므로 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.