서울북부지방법원 2012.7.26.선고 2012노561 판결

가. 법리오해 : 원심 판시 범죄사실 제1항에 관하요 피고인들의 행위는 수강료를 받고 침구술 등에 관한 교육을 한 것으로 영리를 목적으로 한 의료행위가 아니고, 이는 사회상규에 위배되지 않는 정당행위로 위법성이 조각되는데도, 피고인들에 대하여 보건범죄단속에관한특별조치법 위반(부정 의료업자)죄를 인정한 원심 판단에는 법리오해의 위법이 있다.

나. 양형부당

원심의 각 형이 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 법리오해

(1) 영리를 목적으로 한 의료행위인지 여부

원심이 적법하게 채택 · 조사한 증거들을 종합하면, 피고인들은 2000. 7. 1.경부터 2010. 12. 31.경까지 서울, 광주, 부산, 대구, 전주 등에서 'T'을 운영하면서 불특정 다수의 수강생을 상대로 침구술에 관한 교육을 하고, 교육비 명목으로 수강생 1인당 기본과정 55만 원, 본과정 65만 원, 전문과정 120만 원을 지급받았으며, 실습교육의 일환으로 강사들이 직접 자신들의 신체에 시연을 하거나, 수강생들로 하여금 자신 또는 상대방의 신체에 침을 찌르거나 뜸을 놓게 하고, 65세 이상 고령의 환자들을 대상으로 위 침구술 행위를 하게 한 사실을 인정할 수 있다.

위와 같은 침뜸 시술행위는 그 시술행위를 하는데 필요한 지식의 정도, 성격과 목적, 대상자, 이에 대한 피고인들의 지시, 감독 및 위 I의 운영기간과 규모 등에 비추어 봤을 때 의료행위에 해당하고, 피고인들이 수강생들로부터 위와 같은 시술행위와 관련하여 수강료 내지 강사료 등을 받은 이상 그 영리성도 있다고 본다.

(2) 위법성이 조각되는지 여부

(가) 의료행위에 해당하는 어떠한 시술행위가 무면허로 행하여졌을 때, 그 시술행위가 광범위하고 보편화된 민간요법이고 그 시술로 인한 위험성이 적다는 사정만으로 그것이 바로 사회상규에 위배되지 아니하는 행위에 해당한다고 보기는 어렵고, 다만 개별적인 경우에 그 시술행위의 위험성의 정도, 일반인들의 시각, 시술자의 시술의 동기, 목적, 방법, 횟수, 시술에 대한 지식수준, 시술경력, 피시술자의 나이, 체질, 건강상태, 시술행위로 인한 부작용 내지 위험발생 가능성 등을 종합적으로 고려하여 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위에 해당한다고 인정되는 경우에만 사회상규에 위배되지 아니하는 행위로서 위법성이 조각된다(대법원 2002. 12. 26. 선고 2002도5077 판결 등 참조).

(나) 피고인 A의 교육에 따라 피고인 B, C은 한의사 면허나 그에 상응하는 자격이 없으면서 영리를 목적으로 위와 같은 시술행위를 하거나 수강생들의 시술행위를 지시·감독하였고, 이러한 시술행위는 신체의 경혈을 선택하여 그 곳에 수십 개의 침을 찌르거나 뜸을 놓는 것으로 보건위생상 위해를 발생시킬 우려가 있으며, 그것이 상당한 기간 대규모로 이루어 졌는바, 피고인들의 행위가 법질서 전체의 정신이나 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 정당행위에 해당한다고 볼 수 없다.

나. 양형부당

이 사건 기록과 변론에 나타난 제반 양형조건 및 피고인 A에게 금고 이상의 전과가 없고, 피고인 B는 1996년 이후 전과가 없으며, 피고인 C이 초범이기는 하나, 무자격자의 의료행위로 인하여 발생할 수 있는 보건위생상 위험을 방지해야할 사회적 필요성이 있고, 피고인들이 이 사건 각 범행으로 취득한 이익이 143억 원에 이르는 점 등을 종합하면, 원심의 각 형이 너무 무거워서 부당하지 않다.

3. 결론

따라서 피고인들의 항소는 모두 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.