가. 시조의 27세손을 공동선조로 하는 11명으로 구성된 갑 문중의 당사자표시를 시조의 21세손을 공동선조로 하는 19명으로 구성된 을 문중으로 변경하여 달라는 신청을 불허한 사례

나. 문중의 구성원이 아닌 자가 문중총회의 대표자 선임 결의에 참석하여 발언하고 표결에 참가한 경우, 그 선임 결의의 효력

가. 시조의 27세손을 공동선조로 하는 11명으로 구성된 갑 문중의 당사자표시를 시조의 21세손을 공동선조로 하는 19명으로 구성된 을 문중으로 변경하여 달라는 신청을, 결과적으로 공동선조와 구성원을 서로 달리하는 별개의 실체를 가진 당사자로의 변경을 구하는 것으로서 허용될 수 없다고 한 사례. 나. 문중의 구성원이 될 수 없는 자가 문중총회의 대표자 선임 결의에 참석하여 발언을 하고 표결에 참가한 바 있다고 하더라도, 이에 참가한 문중원 아닌 자의 수나 그 발언의 내용이 결의에 영향을 미칠 정도에 이르지 아니한다면, 달리 특별한 사정이 없는 한 그 문중총회나 대표자 선임 결의를 당연히 무효라고 할 것은 아니며, 문중원 아닌 자의 표결을 제외하더라도 그 결의가 성립함에 필요한 정족수를 충족하는 때에는 그 결의의 효력을 인정할 수 있다.

가. 민사소송법 제48조 , 제227조 나. 민법 제75조

대법원 1970.2.24. 선고 69다1774 판결(집18①민138) 1994.10.11. 선고 94다19792 판결(공1994하,2959) 1946.5.14. 선고 4279민상3판결

함양박씨병백당주억소문중 소송대리인 변호사 서윤홍

피고 소송대리인 변호사 정극일

대구지방법원 1993.12.22. 선고 93나3002 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다.

상고이유를 본다.

1. 당사자 표시변경은 당사자로 표시된 자의 동일성이 인정되는 범위 내에서 그 표시만을 변경하는 경우에 한하여 허용되는 것인바, 원심이 적법하게 확정한 바에 의하면 이 사건 제소당시 원고로 표시된 '함양박씨병백당주억소문중'(이하 원고 문중이라 한다)은 함양박씨의 시조 박선의 27세손인 주억공을 공동선조로 한 문중으로서 문중원은 11명이고, 원고가 표시변경을 구한 '함양박씨병백당세갑공문중'은 위 박선의 21세손인 세갑공을 공동선조로 한 문중으로서 문중원은 19명이라는 것이며, 또한 기록에 의하면 원고는 당초 이 사건 토지들이 원고 문중의 소유에 속한다고 주장하였다가 제1심에서 패소판결을 받은 후 원심에 이르러 새로이 표시변경을 구한 문중의 소유라고 주장을 바꾸었음을 알 수 있는바, 그렇다면 원고의 이 사건 표시변경신청은 결과적으로 공동선조와 구성원을 서로 달리하는 별개의 실체를 가진 당사자로의 변경을 구하는 것으로서 허용될 수 없다 할 것이다(대법원 1994.10.11. 선고 94다19792 판결 참조).

이와 같은 취지의 원심판단은 옳고, 거기에 당사자표시변경이나 종중 또는 문중에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 이유가 없다.

2. 원심은 그 거시 증거에 의하여, 이 사건 제소 전까지는 원고 문중의 대표자가 정하여져 있지 아니하고 문중총회의 소집에 관한 문중규약이나 관례도 정립되어 있지 아니하였는데, 이 사건 소를 제기하기 위하여 문중 대표자를 선임할 필요가 있게 되자 문중원 중 연고항존자인 소외 1이 문중총회를 소집하였던 바, 그 문중총회에는 문중원 6명이 참석한 외에 문중원이 아닌 소외 2, 소외 3이 참석하여 위 참석자 8명 전원의 찬성으로 소외 4를 대표자로 선임하였으며, 그 결의 과정에서 위 소외 2는 위 소외 4를 대표자로 선임함에 대하여 다른 의견이 없으며, 이 사건 부동산은 원고 문중의 소유가 되어야 한다는 취지의 발언을 한 사실을 확정한 다음, 위 문중총회는 문중원 아닌 자가 2명이나 참석한 가운데 개최된 회의로서 유효한 문중총회로서의 요건을 흠결하였으므로 그 문중총회에서 대표자로 선임된 위 소외 4는 원고 문중의 적법한 대표자가 될 수 없고, 따라서 그가 원고 문중의 대표자 자격으로 제기한 이 사건 소는 부적법하다고 하여 이를 각하하였다.

그러나, 문중의 구성원이 될 수 없는 자가 문중총회의 대표자 선임결의에 참석하여 발언을 하고 표결에 참가한 바 있다고 하더라도, 이에 참가한 문중원 아닌 자의 수나 그 발언의 내용이 결의에 영향을 미칠 정도에 이르지 아니한다면 달리 특별한 사정이 없는 한 그 문중총회나 대표자 선임결의를 당연히 무효라고 할 것은 아니며, 문중원 아닌 자의 표결을 제외하더라도 그 결의가 성립함에 필요한 정족수를 충족하는 때에는 그 결의의 효력을 인정할 수 있다고 해석하여야 할 것이다.

이 사건의 경우를 살펴보면, 위 결의에 참가한 비문중원 2명을 제외하더라도 문중원 총 11명 중 출석한 문중원 6명 전원이 대표자 선임결의에 찬성한 셈이 되어 그 정족수를 충족하고 있을 뿐 아니라, 원고 문중의 총회회의록(갑 제6호증)에 나타난 위 대표자 선임결의의 과정을 보면, 참석한 문중원이 위 소외 4를 대표자로 추천하고 이에 대한 재청이 나온 후, 대표자로 추천할 다른 사람이 없는지를 묻는 사회자의 질문에 대하여 위 소외 2는 '없다'는 취지의 발언을 하였을 뿐이고, 대표자 선임결의가 끝난 다음에 이 사건 부동산에 관한 위 소외 2의 발언이 행하여졌음을 알 수 있는바, 위 대표자 선임결의의 과정을 살펴볼 때 위와 같은 사정만으로써는 위 결의가 무효라고 보기 어렵다고 할 것이다.

그럼에도 불구하고 그 판시와 같은 사정만으로 위 대표자 선임결의가 무효라고 판단하여 이 사건 소를 각하한 원심판결에는 문중총회 결의의 효력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이고, 이러한 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 분명하므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.

3. 그러므로, 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.