가. 당사자참가를 하면서 예비적으로 보조참가를 하는 것이 허용될 수 있는지 여부

나. 참가인들이 상고심에 이르기까지 당사자참가임을 명시하고 있는 경우, 상고이유서에 ‘예비적으로 보조참가인'이라는 표시를 덧붙였다 하여, 당사자참가인들의 소송행위를 보조참가 소송행위로 보아 줄 수 있는지 여부

다. 제3자가 타인 간의 재심소송에 독립당사자참가를 하였다면, 재심사유가 인정되어 본안소송이 부활되는 단계를 위하여 참가하는 것이라고 할 것인지 여부

라. 당사자참가가 부적법함에도 제1심이 이를 각하하지 아니하고 본안에 들어가 당사자참가인들의 청구를 기각한 경우, 항소심이 재심청구와 본안에 관한 제1심판결 전부를 취소하여 다시 재판하지 아니하고 당사자참가가 부적법한 것임을 밝히면서 참가인의 항소를 기각한 조치는 상당한 것으로 수긍할 수 있다고 한 사례

가. 당사자참가는 소송의 목적의 전부나 일부가 자기의 권리임을 주장하거나 소송의 결과에 의하여 권리의 침해를 받을 것을 주장하는 제3자가 독립한 당사자로서 원·피고 쌍방을 상대방으로 하여 소송에 참가하여 3당사자 사이에 서로 대립되는 권리 또는 법률관계를 하나의 판결로써 모순없이 일거에 해결하려는 제도이고, 보조참가는 원·피고의 어느 일방의 승소를 보조하기 위하여 소송에 참가하는 것으로서, 이러한 제도의 본래의 취지에 비추어 볼 때, 당사자참가를 하면서 예비적으로 보조참가를 한다는 것은 허용될 수 없는 것이다.

나. 비록 소송관계인의 소송행위가 분명하지 아니한 경우에 이를 합리적으로 해석하여 그 소송관계인에게 유리한 쪽으로 보아 줄 수 있는 경우가 있다 하더라도, 당사자참가인들이 제1심에서부터 상고심에 이르기까지 그 참가가 당사자참가임을 명시하고 있는 경우에는, 상고이유서에 비로소 ‘예비적으로 원고의 보조참가인'이라는 표시를 덧붙였다 하여, 당사자참가인들의 소송행위를 원고를 위한 보조참가 소송행위로 보아 줄 수는 없는 것이다.

다. 확정된 판결에 대한 재심의 소는 확정된 판결의 취소와 본안사건에 관하여 확정된 판결에 갈음한 판결을 구하는 복합적 목적을 가진 것으로서 이론상으로는 재심의 허부와 재심이 허용됨을 전제로 한 본안심판의 두 단계로 구성되는 것이라고 할 수 있고, 따라서 재심소송이 가지는 위와 같은 복합적, 단계적인 성질에 비추어 볼 때, 제3자가 타인 간의 재심소송에 민사소송법 제72조에 의하여 당사자참가를 하였다면, 이 경우 제3자는 아직 재심대상판결에 재심사유 있음이 인정되어 본안사건이 부활되기 전에는 원·피고를 상대방으로 하여 소송의 목적의 전부나 일부가 자기의 권리임을 주장하거나 소송의 결과에 의하여 권리의 침해를 받을 것을 주장할 여지가 없는 것이고, 재심사유 있음이 인정되어 본안사건이 부활된 다음에 이르러서 비로소 위와 같은 주장을 할 수 있는 것이므로, 결국 제3자는 재심대상판결에 재심사유가 있음이 인정되어 본안소송이 부활되는 단계를 위하여 당사자참가를 하는 것이라고 할 것이다.

라. 당사자참가가 부적법함에도 제1심이 이를 각하하지 아니하고 본안에 들어가 당사자참가인들의 청구를 기각한 것은 잘못이라 할 것이나, 항소심이 이를 시정하지 아니하고 제1심판결에 대한 당사자참가인들의 항소를 기각하였다 하더라도 본안에 관하여 기판력이 생기는 것은 아니므로, 항소심이 재심청구와 본안에 관한 제1심판결 전부를 취소하여 다시 재판하지 아니하고(그 참가가 부적법한 당사자참가인들의 항소가 있다 하여 오로지 당사자참가를 각하하기 위하여 제1심판결을 반드시 취소할 것은 아니다), 당사자참가인들의 참가가 부적법한 것임을 밝히면서 그 항소를 기각한 조치는 상당한 것으로 수긍할 수 있다고 한 사례.

가.나.다.라. 민사소송법 제72조 가.나. 민사소송법 제65조 다. 민사소송법 제422조 라. 민사소송법 제202조

가.나. 대법원 1993.4.27. 선고 93다5727,5734 판결(공1993하,1569) 라. 1992.10.9. 선고 92다11046 판결(공1992,3108) 1992.11.24. 선고 91다29026 판결(공1993상,212)

원고(재심피고)

피고(재심원고)

(재심원고),보조참가인 대한예수교장로회 은광교회

독립당사자참가인 1 외 5인 독립당사자참가인들 소송대리인 변호사 안병수

인천지방법원 1985.1.16.선고 84가단1418 판결

인천지방법원 1992.5.15.선고 91나5365,91나5372(참가) 판결

상고를 기각한다. 상고비용은 당사자참가인들의 부담으로 한다.

상고이유를 본다.

1. 먼저 기록에 의하여 이 사건 재심대상판결의 성립 및 확정에서부터 당사자참가인들이 상고하기에 이르기까지의 소송의 전후 경과를 정리하면 다음과 같다.

처음에, 인천지방법원은 1985.1.16. 위 법원 84가단1418 소유권이전등기청구사건에서, 피고는 원고에게 이 사건 부동산에 관하여 1964.12.5.자 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라는 판결을 선고하였고, 이 판결은 항소기간도과로 그 무렵 확정되었다.

그후 피고보조참가인은 위 판결에 민사소송법 제422조 제1항 제6호, 제7호 소정의 재심사유가 있음을 주장하여 이 사건 재심의 소를 제기하였다.

그러자 당사자참가인들은 이 사건 부동산을 원고로부터 직접 매수하였거나 그 매수인으로부터 다시 매수하여 각 그 소유권이전등기까지 마친 그 공유자인데, 원·피고가 참가인들의 소유권을 부인하면서 참가인들을 해하기 위하여 이 사건 재심의 소를 제기하였으므로, 원·피고에 대하여 이 사건 부동산이 당사자참가인들의 공유임의 확인을 구하기 위하여 참가를 하는 것이라는 이유로 당사자참가신청을 하였다.

제1심은 재심청구를 받아들여 재심대상판결을 취소하고 원고의 청구를 기각하였으며 당사자참가인들의 청구에 대하여는 이 사건 부동산이 당사자참가인들의 공유임을 인정할 수 없다는 이유로 당사자참가인들의 청구를 기각하였다.

원심은 당사자참가인들의 항소에 대하여, 그 이유 설시에서, 이 사건 당사자참가신청은 그 참가요건을 갖추지 못한 것으로서 부적법한 것이라고 판단하면서도, 나아가, 당사자참가인들의 참가목적을 살펴보면 실질적으로는 원고를 도와 원고의 본소청구를 유지하고 피고 및 그 보조참가인의 이 사건 재심청구를 배척하려는 취지에서 이루어진 것임이 기록상 명백하므로 당사자참가인들의 참가는 원고를 위한 보조참가라고 보아 주는 것이 상당하다 하여 당사자참가에 대하여 별도의 각하판단을 하지 아니한채 당사자참가인들이 항소한 이 사건에서 항소를 기각한다는 판결을 선고하였다.

당사자참가인들은 원심판결에 불복하여 상고를 제기하였다.

2. 당사자참가인들은 상고이유를 제출함에 있어서, ‘상고인 독립당사자참가인, 예비적으로 원고(재심피고)의 보조참가인'이라는 표시를 하고 있는바, 당사자참가는 소송의 목적의 전부나 일부가 자기의 권리임을 주장하거나 소송의 결과에 의하여 권리의 침해를 받을 것을 주장하는 제3자가 독립한 당사자로서 원·피고 쌍방을 상대방으로 하여 소송에 참가하여 3당사자 사이에 서로 대립되는 권리 또는 법률관계를 하나의 판결로써 모순없이 일거에 해결하려는 제도이고, 보조참가는 원·피고의 어느 일방의 승소를 보조하기 위하여 소송에 참가하는 것으로서, 이러한 제도의 본래의 취지에 비추어 볼 때, 당사자참가를 하면서 예비적으로 보조참가를 한다는 것은 허용될 수 없는 것이고, 비록 소송관계인의 소송행위가 분명하지 아니한 경우에 이를 합리적으로 해석하여 그 소송관계인에게 유리한 쪽으로 보아 줄 수 있는 경우가 있다 하더라도, 이 사건의 경우와 같이 당사자참가인들이 제1심에서부터 상고심에 이르기까지 그 참가가 당사자참가임을 명시하고 있는 경우에는, 상고이유서에 비로소 ‘예비적으로 원고의 보조참가인'이라는 표시를 덧붙였다 하여, 당사자참가인들의 소송행위를 원고를 위한 보조참가 소송행위로 보아 줄 수는 없는 것이라고 할 것이다 (당원 1993.4.27. 선고 93다5727,5734 판결 참조).

3. 확정된 판결에 대한 재심의 소는 확정된 판결의 취소와 본안사건에 관하여 확정된 판결에 갈음한 판결을 구하는 복합적 목적을 가진 것으로서 이론상으로는 재심의 허부와 재심이 허용됨을 전제로 한 본안심판의 두 단계로 구성되는 것이라고 할 수 있다.

따라서, 재심소송이 가지는 위와 같은 복합적, 단계적인 성질에 비추어 볼 때, 제3자가 타인 간의 재심소송에 민사소송법 제72조에 의하여 당사자참가를 하였다면, 이 경우 제3자는 아직 재심대상판결에 재심사유 있음이 인정되어 본안사건이 부활되기 전에는 원·피고를 상대방으로 하여 소송의 목적의 전부나 일부가 자기의 권리임을 주장하거나 소송의 결과에 의하여 권리의 침해를 받을 것을 주장할 여지가 없는 것이고, 재심사유 있음이 인정되어 본안사건이 부활된 다음에 이르러서 비로소 위와 같은 주장을 할 수 있는 것이므로, 결국 제3자는 재심대상판결에 재심사유가 있음이 인정되어 본안소송이 부활되는 단계를 위하여 당사자참가를 하는 것이라고 할 것이다 (민사소송에서의 재심은 재심의 개시와 본안의 심리가 외관상으로 명확히 구분되지 아니하므로 당사자참가인의 소송행위는 재심이 개시되기 전에는 원·피고의 어느 일방을 보조하는 소송행위로 비칠 것이고, 본안 심리가 개시된 다음에 이르러서야 비로소 독립한 당사자로서의 소송행위임이 명확히 드러나게 되는 것이다).

돌이켜, 이 사건에서 원고의 소유권이전등기청구를 인용한 재심대상판결에 재심사유 있음이 인정되어 그 판결이 취소되고 원고의 청구에 관하여 다시 심리가 이루어지는 단계에서 당사자참가인들의 참가가 적법한 것인가의 여부를 살펴본다.

먼저, 당사자참가인들의 참가를 민사소송법 제72조 제1항 전단에 의한 경우로 보는 경우, 당사자참가인들의 원·피고에 대한 소유권확인의 청구는 재심대상판결이 취소되지 아니하고 유효하게 존재함을 전제로 하여 당사자참가인들이 원고로부터 그 소유권이전등기를 넘겨 받았음을 청구원인으로 하여 이 사건 부동산이 당사자참가인들의 공유임을 주장하는 것으로서, 재심대상판결이 취소되는 것이라면, 원·피고에 대하여 소송의 목적의 전부나 일부가 자기의 권리임을 주장하는 당사자참가인들의 참가이유는 그 주장 자체에 의하여 이유 없음이 명백하고, 또 하나의 판결로써 모순없이 일거에 해결하여야 할, 3당사자 사이에 서로 대립되는 권리 또는 법률관계에 있지 아니함이 명백하여, 당사자참가인들의 참가는 당사자참가의 요건을 갖추지 못한 것으로서 부적법하다 할 것이다.

다음, 당사자참가인들의 참가를 위 같은 조항 후단에 의한 참가로 보는 경우에도, 이 경우 원·피고가 소송을 통하여 제3자를 해칠 의사가 있다고 객관적으로 인정되고 그 소송의 결과 제3자의 권리 또는 법률상의 지위가 침해될 우려가 있다고 인정되어야만 할 것인데, 원고가 피고를 상대로 소유권이전등기절차이행을 구하는 본안 소송이 당사자참가인들을 해하기 위한 사해소송임을 인정하기 어려우므로, 이 또한 그 참가요건을 갖추지 못하였다 할 것이다.

결국, 이 사건 당사자참가인들의 참가는 어느모로나 부적법하다고 할 수밖에 없다.

그러므로, 원심이 당사자참가인들의 참가가 그 요건을 갖추지 못한 부적법한 것으로 본 것은 옳고 원심판단에 민사소송법 제72조의 법리를 오해한 위법이 있다는 소론 주장은 이유가 없다.

이와 같이 당사자참가인들의 참가가 부적법한 것인 이상 당사자참가인들의 참가가 적법한 것임을 전제로 하는 그밖의 상고논지는 더 살펴볼 필요없이 모두 이유없는 것이라 할 것이다.

4. 원심판결이, 위에서 이미 본 바와 같이 당사자참가인들의 참가가 부적법한 것이라고 하면서도, 이 사건 당사자참가인들의 항소를 원고보조참가인으로서의 항소로 본 것은 위에서 살펴본 법리에 비추어 볼 때 위법한 것이라 아니할 수 없다.

다만, 원심은 위와 같은 위법이 있음에도 그 이유의 결론에서는 이 사건 재심대상판결을 취소하고 원고의 청구를 기각한 제1심판결이 정당하다고 하여 항소인들의 항소를 기각한다 설시하고 있는바, 원심의 이유설시에는 이와 같이 수긍하기 어려운 점이 없지 아니하나, 제1심판결에 대하여 당사자참가인들이 항소한 이 사건에서, 항소를 기각한 원심의 결론은 결과에 있어서 정당한 것으로 수긍할 수 있다.

이 사건 당사자참가가 부적법함에도 제1심이 이를 각하하지 아니하고 본안에 들어가 당사자참가인들의 청구를 기각한 것은 잘못이라 할 것이나, 원심이 이를 시정하지 아니하고 제1심판결에 대한 당사자참가인들의 항소를 기각하였다 하더라도 본안에 관하여 기판력이 생기는 것은 아니므로(당원 1992.11.24.선고91다29026 판결 참조), 원심이 이 사건 재심청구와 본안에 관한 제1심판결 전부를 취소하여 다시 재판하지 아니하고(그 참가가 부적법한 당사자참가인들의 항소가 있다 하여 오로지 당사자참가를 각하하기 위하여 제1심판결을 반드시 취소할 것은 아니다), 당사자참가인들의 참가가 부적법한 것임을 밝히면서 그 항소를 기각한 조치는 상당한 것으로 수긍할 수 있는 것이다 (당원 1992.10.9. 선고 92다11046 판결 참조).

5. 그러므로, 당사자참가인들의 상고를 기각하고 상고비용은 당사자참가인들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.