소각하 판결에 대하여 원고만이 상고한 경우, 청구가 이유 없다고 인정되는 때의 상고심의 주문

확정판결의 기판력을 이유로 하여 원고의 청구를 기각하여야 할 것인데도 원고의 소가 부적법하다고 각하한 원심판결에 대하여 원고만이 상고한 경우 불이익변경금지의 원칙상 원고에게 더 불리한 청구기각의 판결을 선고할 수는 없으므로 원고의 상고를 기각할 수밖에 없다.

민사소송법 제385조

대법원 1987.7.7. 선고 86다카2675 판결(공1987,1304) 1989.3.28. 선고 88다카9012 판결(공1989,675) 1993.7.13. 선고 93다3721 판결(공1993하,2267)

원고 1 외 1인 원고들 소송대리인 변호사 박갑남

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서울고등법원 1993.12.15. 선고 93나24621 판결

상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

상고이유를 본다.

원심이 확정한 사실에 비추어 보면, 피고가 원고들을 상대로 제기한 서울민사지방법원 90가합6977 구상금청구 사건에서 원고들은 피고에게 연대하여 이 사건 구상금의 지연손해금 49,165,084원을 지급할 의무가 있다는 내용의 피고 승소판결이 선고되었고 그 판결이 그대로 확정되었으므로, 원고들이 위 확정판결의 사실심 변론종결일(1990.10.17.) 이전인 1981.1.23.에 위 지연손해금이 모두 변제되었다고 주장하면서 그 부존재의 확인을 구하는 이 사건 소송에서는, 위 확정판결의 기판력에 의하여 위 확정판결의 사실심 변론종결 당시를 기준으로 하여 위 지연손해금의 채무가 존재한다고 인정하지 않을 수 없으며, 따라서 원고들의 이 사건 청구는 기각할 수밖에 없는 것이다. 이와 다른 견해에서 선 논지는 독자적인 것으로서 받아 들일 수 없다.

다만 원심으로서는 위 확정판결의 기판력을 이유로 하여 원고들의 이 사건 청구를 기각하여야 할 것인데도, 그 판시와 같은 이유로 원고들의 이 사건 소는 부적법하다고 각하되어야 한다고 잘못 판단한 위법이 있지만 원고들만이 상고한 이 사건에서 불이익변경금지의 원칙상 원고들에게 더 불리한 청구기각의 판결을 선고할 수는 없으므로, 원고들의 이 사건 상고를 모두 기각할 수밖에 없다.

그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.