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판시사항
가. 소송 진행 도중 송달이 불가능하게 되어 공시송달된 경우와 귀책사유
나. 피보증인인 회사 이사의 처남인 관계에서 연대보증계약의 포괄적 위임을 한 경우 위 이사의 퇴임 후에는 그 위임이 철회된 것으로 본 사례
다. 위“나”항의 관계에서 물상보증인 및 연대보증인이 된 경우 위 이사의 퇴직 후 물상보증계약을 합의해지하였다면 연대보증계약도 합의해지되었거나 그렇지 않더라도 위 이사의 퇴직 후 연대보증계약을 해지할 수 있다고 본 사례
판결요지
가. 피고가 제1심의 진행 도중 주거를 변경하고 법원에 계출도 하지 아니하여 소송서류의 송달이 불가능한 결과 법원이 바로 직권으로 공시송달을 명하였다 하여도 공시송달이 부적법하다 할 수 없음은 물론이고, 이 경우에는 최초의 소장부터 공시송달의 방법에 의하여 된 경우와는 달라서 피고는 소송이 제기된 사실을 알고 있었으므로 소송의 진행상태를 조사할 의무가 있으며 특별한 사정이 없는 한 패소판결이 선고된 사실을 몰랐다 하더라도 과실이 있다 할 것이므로 피고의 추완항소는 부적법하다.
나. 보증인 갑은 을의 처남으로서 피보증인인 회사에 이사로 근무한 을의 요청에 의하여 회사가 채권자에 대하여 부담한 채무의 담보를 위하여 그 소유의 아파트에 근저당권설정등기를 마쳐 주고, 그의 인감도장을 회사에 맡겨 회사의 직원으로 하여금 필요한 때에 이를 사용하여 채권자와 연대보증계약을 체결하도록 포괄적으로 위임함에 이르는 등 갑이 이와 같이 연대보증을 하게 된 경위에 비추어 볼 때, 을이 회사에 이사로 근무한 기간에는 회사의 직원에게 그의 명의로 채권자와 연대보증계약을 체결하도록 위임하였다고 할 수 있겠으나 을이 회사의 이사직에서 퇴임한 후에는 특별히 계속하여 연대보증을 할 사유가 없는 한 그러한 위임은 철회되었다고 봄이 상당하다.
다. 위 “나”항의 경우 을이 회사에서 퇴직한 후 채권자가 보증인 갑의 요청에 따라 근저당권설정등기를 말소하여 주었다면 채권자가 다른 담보물로 대치할 수 있는 사정이 있어 근저당권설정등기를 말소해 준 것이라 해도 말소요청을 하게 된 것이 을의 회사 퇴직에서 비롯되었음을 채권자가 인식하고 있었던 이상 채권자는 위 근저당권설정등기의 말소요청을 수락함으로써 갑과의 연대보증계약 해지에 합의하였거나 그렇지 아니하더라도 을의 회사 퇴직 후에는 갑은 그 연대보증계약을 해지할 수 있다고 봄이 상당하다.
참조조문
가. 민사소송법 제160조 나.다. 민법 제543조 나. 제680조 다. 제428조
원고, 피상고인
주식회사 서울신탁은행 소송대리인 변호사 정경철 외 1인
피고, 상고인
피고 1 외 1인 피고들 소송대리인 변호사 김용철 외 1인
원심판결
서울고등법원 1992.8.11. 선고 91나2979 판결
주문
원심판결의 피고 2에 대한 부분 중 원심판결 첨부 별표 1의 순위 ⑹, ⑺, ⑿기재 각 대여금 채권에 대한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
피고 1의 상고와 피고 2의 나머지 상고를 모두 기각한다. 이 상고기각부분의 상고비용은 피고들의 부담으로 한다.
이유
상고이유를 본다.
1. 피고 1의 상고이유에 대하여
원심판결 이유를 기록에 대조하여 살펴볼 때, 원심이 피고 1에 대한 이 사건 소장의 송달보고서인 1984. 7. 31.자 우편송달보고서와 기일소환장의 송달보고서인 1984. 9. 20.자 우편송달보고서에는 그 송달장소가 원고가 소장에 기재한 서초동 ○○아파트 △동 □□□호에서 피고 1 본인에게 송달된 것으로 기재되어 있어 위 소장 및 기일소환장의 송달은 적법한 것으로 보이고 그렇다면 위 피고가 제1심의 진행 도중 주거를 변경하고 법원에 계출도 하지 아니하여 소송서류의 송달이 불가능한 결과 제1심법원이 원고에게 위 피고의 주소보정을 명하거나 위 피고의 주소가 불명이라는 소명자료를 제출하게 하지 않고 바로 직권으로 공시송달을 명하였다 하여도 위 공시송달이 부적법하다 할 수 없음은 물론이고, 이 경우에는 최초의 소장부터 공시송달의 방법에 의하여 된 경우와는 달라서 위 피고는 소송이 제기된 사실을 알고 있었으므로 소송의 진행상태를 조사할 의무가 있다 할 것이며 특별한 사정이 없는 한 패소판결이 선고된 사실을 몰랐다 하더라도 과실이 있다 할 것이라고 하여 위 피고의 추완항소는 부적법하다 고 할 것이라고 한 인정 판단을 수긍할 수 있고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배 내지 심리미진으로 인한 사실오인이나 공시송달의 요건 또는 추완항소에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없으므로 논지는 모두 이유 없다.
2. 피고 2의 상고이유에 대하여
가. 원심판결 이유에 의하면 원심은 거시증거에 의하여 피고 2는 소외 삼보해운 주식회사가 원고와 판시와 같이 약정하여 부담하게 된 판시 순위 ⑹ 내지 ⑿ 기재의 각 채무를 연대보증하기로 원고와 연대보증계약을 맺었는데 소외 삼보해운은 1983. 8. 10. 서울어음교환소로부터 거래정지처분을 받음으로써 원고와의 약정에 따라 위 각 대여금 채무에 대한 기한의 이익을 상실하였는바, 위 피고는 연대보증인으로서 소외 삼보해운과 연대하여 판시 채무를 지급할 의무가 있다고 할 것이라고 인정 판단하였다.
기록에 의하여 원심이 배척하지 아니한 갑 제13호증과 그 밖의 증거들을 종합하면, 피고 2는 피고 1의 처남으로서 1980.5. 무렵부터 위 삼보해운에 이사로 근무한 피고 1의 요청에 의하여 위 삼보해운이 원고에 대하여 부담한 채무의 담보를 위하여 그 소유의 원심판시 ○○아파트에 원고를 위한 근저당권설정등기를 마쳐 주고, 그의 인감도장을 위 소외 회사에 맡겨 위 소외 회사의 직원으로 하여금 필요한 때에 이를 사용하여 원고와 연대보증계약을 체결하도록 포괄적으로 위임 하여 소외 회사의 직원이 그때 그때 필요한 때에 위 피고의 동의를 별도로 받지 아니하고 원고와 사이에 위 피고 명의의 이 사건 연대보증계약을 체결해 온 사실을 알 수 있는데, 그렇다면 위 피고가 이와 같이 연대보증을 하게 된 경위에 비추어 볼 때, 피고 1이 소외 회사에 이사로 근무한 기간에는 위 소외 회사의 직원에게 그의 명의로 원고와 연대보증계약을 체결하도록 위임하였다고 할 수 있겠으나 피고 1이 소외 회사의 이사직에서 퇴임한 1982.4.6. 후에는 특별히 계속하여 연대보증을 할 사유가 없는 한 그러한 위임은 철회되었다고 봄이 상당하고, 이렇게 볼 때에 원고의 소외 회사에 대한 원심판결 첨부 별지 1의 순위 ⑿에 기재된 1982.5.3.자 금 200,000,000원의 부동산저당대출채권에 대한 위 피고 명의의 연대보증은 무권대리에 의하여 이루어졌다고 볼 여지가 있음에도 불구하고 원심은 이것까지 피고가 연대보증한 것으로 보았으니 원심판결에는 심리를 다하지 아니하였거나 이유불비의 위법이 있다 하겠으므로 소론은 이 점을 지적하는 한도 내에서 이유 있다.
나. 그리고 원심이, 위 피고의 이 사건 각 대출금에 대하여는 대환, 지급보증의 재약정, 변제기한의 연장 등이 되었는데 이러한 사정으로 말미암은 연대보증계약의 재약정시에는 위 피고가 연대보증을 한 바 없으므로 위 피고는 책임이 없다는 주장에 대하여 대환이나 지급보증의 재약정을 하였다고 볼 증거는 없고, 변제기한의 연장이 있었다 하더라도 당초의 채무의 동일성에 관하여 변동이 생기지 아니하므로 당초의 대여시 연대보증한 연대보증인의 연대보증 효력이 소멸되는 것은 아니라고 한 인정 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고 거기에 소론과 같은 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
다. 원심은 피고 2의 항변 즉, 피고 1이 1982.4.6. 소외 회사로부터 퇴직한 후에 원고에게 위 ○○아파트에 대한 근저당권을 해지하여 줄 것을 요청하였더니 원고가 이를 받아들여 1982.7.14. 위 근저당권설정등기를 말소하여 주었으니 이 때 이 사건 각 대여금에 대한 연대보증도 합의해지된 것으로 보아야 한다는 주장에 대하여, 물상보증과 연대보증은 별개이므로 위 피고의 주장과 같이 원고가 위 근저당권설정등기를 말소하여 주었다 하여 이와는 별개인 위 연대보증이 합의해지되었다고 볼 근거는 없고 위 연대보증이 별도로 합의해지되었다는 주장, 입증은 없다고 하여 이를 배척하였다(원심은 위 근저당권설정등기는 다른 담보물로 대치되었기 때문에 말소하여 준 것이라고 인정 판단하였다).
그러나 은행의 대출실무관행상 물상보증인에 대하여는 연대보증을 겸하도록 요구하고 있음은 널리 알려진 바이고, 피고 1의 처남이라는 신분관계로 이 사건 연대보증을 하게 된 피고 2는 피고 1의 소외 회사 퇴직 후에도 그 연대보증을 유지할 만한 이유가 없을 것이라 함은 위에서 본 바와 같으므로, 이러한 경우 비록 원고가 다른 담보물로 대치할 수 있는 사정이 있어 위 근저당권설정등기를 말소해 준 것이긴 해도 위 말소요청을 하게 된 것이 피고 1의 소외 회사 퇴직에서 비롯되었음을 원고가 인식하고 있었던 이상 원고는 위 근저당권설정등기의 말소요청을 수락함으로써 피고 2와의 이 사건 각 연대보증계약 해지에 합의하였거나 그렇지 아니하더라도 피고 1의 소외 회사 퇴직 후에는 위 피고는 그 연대보증계약을 해지할 수 있다고 봄이 상당하다 할 것이어서 결국 위 1982.7.4.경 이 사건 연대보증계약은 해지되었다 할 것이다.
그렇다면 위 해지 이전에 이미 발생한 판시 부동산저당대출채권에 대하여는 원심이 적법하게 판시한 바와 같이 변제기한의 연장이 있었을 뿐이므로 위 피고가 해지하였다 하더라도 그 연대보증책임을 면할 수 없다 하겠으나, 원고가 소외 회사의 요청에 의하여 지급보증함으로써 생기게 되는 구상금 채권인 원심 판시 ⑹,⑺채권은 특별한 사정이 없는 한 주채무자인 소외 회사의 주채무 불이행으로 인하여 원고가 대위변제를 한 때에 발생하는 것으로 위 피고의 연대보증계약 해지시까지 아직 발생하지 아니하였다면 위 피고는 그에 대하여는 연대보증책임을 지지 않는다고 봄이 상당하므로, 원심은 원고의 대위변제 등 사유로 구상금 채권이 발생한 시기가 언제인지를 심리하여 위 피고가 이들 채권에 관하여도 연대보증책임을 지게 되는지 여부를 판단하였어야 할 것이다.
결국 원심판결에는 계속적 보증의 해지에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니한 채 위 ⑹, ⑺채권에 관하여도 위 피고에게 책임이 있는 것으로 판단함으로써 판결에 일부 영향을 미친 위법이 있다 할 것이어서 논지는 이 점을 지적하는 한도 내에서 이유 있다.
3. 그러므로 원심판결의 피고 2에 대한 부분 중 원심판결 첨부 별표 1의 순위 ⑹,⑺,⑿기재 각 대여금 채권에 대한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 원심법원에 환송하며 피고 1의 상고와 피고 2의 나머지 상고를 모두 기각하고 상고기각된 부분의 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.