2016구합83815 중소기업자간 경쟁입찰 참여자격 취소 등 처분

취소 청구

A 유한회사

중소기업청장

2017. 9. 8.

2017. 10. 13.

1. 원고의 청구를 기각한다.

2. 소송비용은 원고가 부담한다.

피고가 2016. 12. 5. 원고에게 한 중소기업자간 경쟁입찰 참여자격 취소 및 6개월 (2016. 12. 8.부터 2017. 6. 7.까지)의 참여자격 취득제한 처분을 취소한다.

1. 처분의 경위

가. 원고는 고강도 콘크리트 파일(Prestressed High-strength Concrete pile, 이하 'PHC 파일'이라 한다)의 생산·판매업 등을 영위하는 법인이다.

나. B협동조합(이하 '이 사건 조합'이라 한다)은 1990. 2.경 연약지반을 보강하는 PHC 파일, 하수관로인 원심력콘크리트 흄관, 전력 송배전용과 통신용 콘크리트 전주를 생산하는 국내 중소기업들에 의하여 콘크리트공업 발전과 회원사들의 복지 증진을 주된 목적사업으로 하여 설립된 비영리법인이다. 원고를 포함한 PHC 파일 생산·판매업을 영위하는 17개 중소기업 [원고, 주식회사 명주파일, 주식회사 대원바텍, 유정산업 주식회사, 동진산업 주식회사, 주식회사 성암, 주식회사 서산, 정암산업 주식회사, 영풍파일 주식회사, 성원파일 주식회사, 주식회사 금산, 주식회사 미라보콘크리트, 중원콘텍 주식회사, 주식회사 삼성산업, 주식회사 산양, 주식회사 삼성엠케이, 주식회사 티웨이홀딩스(이하 '이 사건 회원사들'이라 한다)이 위 조합의 회원사로 가입되어 있다.

다. 검찰은 '원고의 대표이사이자 2011. 2.경부터 2015. 2. 28.까지 이 사건 조합의 감사로 재직하였고, 2015. 3. 1.부터 이 사건 조합의 이사장으로 재직 중인 C을 포함한 이 사건 회원사들의 임·직원 23인이 공모하여 2011. 7.경부터 2016. 5. 24.까지 이 사건 조합과 회원사들 간의 관급 PHC 파일 구매 입찰 건에 관하여 미리 낙찰예정사(이 사건 조합 또는 이 사건 회원사)와 들러리사를 지정하고 낙찰예정사는 미리 정한 투찰금액으로 투찰하고 들러리 사는 이보다 조금 높은 금액으로 투찰하며 나머지 업체는 해당 입찰에 참여하지 않는 방법으로 낙찰예정사가 낙찰 받도록 하거나, 고의적으로 무응찰, 단독응찰 또는 예정가격 초과로 낙찰자를 선정하지 못하도록 하여 당초 제한경쟁 방식으로 공고된 계약을 유찰시켜 발주기관으로 하여금 수의계약 방식으로 계약방식을 전환하게 한 후 특정 업체가 수주하는 등의 방법으로 총 1,360회에 걸쳐 낙찰금액 합계 656,387,023,639원 관급 PHC 파일 구매 계약을 낙찰 받아 입찰의 공정을 해하였다(이하 '이 사건 담합'이라 한다)'는 이유로 위 임직원 23인을 입찰방해죄로 기소하였다.

라. C은 2016. 9. 21. 입찰방해죄로 징역 1년을 선고받았다[서울중앙지방법원 2016고단4187, 5376(병합), C은 이에 불복하여 항소하였고, 서울중앙지방법원은 2017. 2. 3. 원심판결 중 C에 대한 부분을 파기하고 C에게 징역 1년과 집행유예 3년을 선고하였다(서울중앙지방법원 2016노3816). C은 상고하였고, 현재 상고심(대법원 2017도3426) 계속 중이다.

마. 피고는 이 사건 담합이 구 중소기업제품 구매촉진 및 판로지원에 관한 법률(2016. 1. 27. 법률 제13866호로 개정되기 전의 것) 제8조 제3항 제3호 내지 구 중소기업제품 구매촉진 및 판로지원에 관한 법률(2017. 7. 26. 법률 제14839호로 개정되기 전의 것, 이하 위 각 법을 통틀어 '구 판로지원법'이라 한다) 제8조 제3항 제3호의 '담합 등 부당한 행위를 한 경우'에 해당한다는 이유로 2016. 12. 5. 원고에게 2016. 12. 8.자로 중소기업자간 경쟁입찰 참여자격을 취소하고 6개월(2016. 12. 8.부터 2017. 6. 7.까지)

간 위 참여자격 취득을 제한한다는 내용의 통지를 하였다(이하 '이 사건 처분'이라 한다).

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다), 을 제1 내지 3호증의 각 기재, 갑 제5호증의 일부 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

이 사건 처분은 아래와 같은 이유로 위법하므로 취소되어야 한다.

1) 처분사유 부존재

다규격 소량생산이 불가피한 PHC 파일의 특성과 시장 구조상 공동수급체를 구성하여 입찰에 참가하는 것이 불가피하였던 점, 낙찰된 가격이나 투찰율은 민간시장에 대한 납품가격이나 대기업들의 관급시장 투찰율보다 높지 않아 경쟁의 공정을 해치거나 국가에 손실을 발생시키지 않았던 점, 중소기업자간 경쟁제품 지정제도의 구조적 모순점 때문에 담합이 발생할 수밖에 없었던 점 등에 비추어 보면, 이 사건 담합으로 인하여 '경쟁의 공정한 집행이나 계약의 적정한 이행을 해칠 염려'가 있었다고 볼 수 없다. 따라서 이 사건 담합은 구 판로지원법 제8조 제3항 제3호 소정의 '부당한 행위를 한 경우'에 해당하지 않는다.

2) 이중처벌

이 사건 처분과 별개로 조달청장은 이 사건 담합과 관련하여 원고에게 2년의 입찰참가자격제한 처분을 하였다. 따라서 동일한 처분사유로 재차 이루어진 이 사건 처분은 이중처벌에 해당하여 부당하다.

3) 재량권 일탈·남용

이 사건 처분으로 인하여 이 사건 회원사들이 대기업과 무한경쟁에 내몰리는 결과가 초래될 수 있는바 이는 중소기업자간 경쟁제품 지정제도의 취지에 반하는 점, 이 사건 처분으로 인해 이 사건 회원사들의 매출액이 30 내지 50% 감소될 우려가 있는 점 등을 종합하면, 이 사건 처분은 비례원칙을 위반하여 재량권을 일탈·남용하였다고 보아야 한다.

나. 관계 법령

별지 관계 법령 기재와 같다.

다. 인정사실

1) 중소기업자간 경쟁제품 지정

PHC 파일은 구 판로지원법 제6조에 따라 중소기업자간 경쟁제품으로 지정되었고, 그로 인하여 중소기업자에게만 조달청 등 공공기관이 발주하는 관급 PHC 파일 구매 입찰에 참여할 수 있는 기회가 부여되었다. 특히 2009. 12. 29. 신설된 공공기관의 운영에 관한 법률 제44조에 따라 공기업과 준정부기관이 의무적으로 조달청장에게 위탁하여 PHC 파일을 구매하게 된 것을 계기로 PHC 파일 관급시장 규모가 증가하게 되었다.

2) 실무자협의회, 대표자협의회 등의 조직

가) 원고를 포함한 이 사건 회원사들은 이 사건 조합 주도로 2009. 4.경 'PHC파일 실무협의회 운영세칙'(이하 '이 사건 운영세칙'이라 한다)을 제정한 후 사급(私給) 시장을 포함한 전체 PHC 파일 공급시장에서의 물량배정과 가격유지에 관한 협의를 지속하였다.

나) 이 사건 회원사들은 이 사건 조합 주재 등을 통하여 정기적으로 실무자협의회(이하 '이 사건 실무자협의회'라 한다), 대표자협의회, 파일분과위원회, 전국 파일 협의회 등을 개최하여 회원사 간 월별 생산 · 판매 실적 및 재고현황 정보를 교환하며 관급 (官給)시장에서의 PHC 파일 납품단가를 다른 중소기업간 경쟁제품에 비하여 높은 수준으로 유지시키고 공동 감산하는 계획을 세운 후 그 실천방법으로서 토요휴무제 등을 시행하여 관급 PHC 파일의 생산 · 출고량을 조절하는 활동을 전개하였다.

3) 이 사건 담합의 방식

가) 이 사건 회원사들은 관급 PHC 파일 구매 입찰과 관련하여 정기적으로 조합 사무실 등지에서 실무자협의회 등 회합을 개최하여 회원사들의 활동지역, 생산 · 재고량, 입찰 적격점수 등을 고려하여 낙찰예정사, 들러리사, 물량 등을 배정하였고, 이 사건 조합의 직원들에게 그 배정자료를 전달하여 업체별로 계약금액의 공정한 배분을 관리하도록 하였다. 낙찰예정사는 미리 정한 투찰금액으로 투찰하고 들러리사는 이보다 조금 높은 금액으로 투찰하며 낙찰예정사와 들러리사 이외의 회원사들은 해당 입찰에 참여하지 않는 방식으로 입찰담합을 실행하였고, 발주기관이 공고하는 기초금액을 높이기 위하여 '무응찰, 단독응찰, 예정가격 초과응찰' 등 다양한 형태로 해당 입찰 건을 유찰시켜 특정 회원사가 수의계약을 체결할 수 있도록 하였다.

나) ① 10억 원 이상 입찰의 경우, 공동수급체를 구성하되 주로 이 사건 조합 명의로 입찰에 참여하여 낙찰을 받았다. 이 사건 조합은 낙찰금액을 공동수급체 지분별로 나누어 해당 회원사에 배정하였는데, 법정관리 등으로 인하여 입찰자격이 없는 회원사들도 공동수급체에 참여할 수 있도록 하였다. ② 10억 원 이하 입찰의 경우, 공동수급체를 구성하되 주관사를 선정하여 주관사 명의로 입찰에 참여하였고, 업체별로 순환하며 주관사와 들러리 업체를 배정하였다. ③ 공동수급체를 구성하지 않고 개별 업체 명의로 입찰에 참여하는 경우에는 운송비 문제로 인하여 공사 현장에 가까이 위치한 업체들이 우선 배정을 받았다.

다) 개별입찰의 구체적인 과정은 다음과 같다. 특정 회원사는 내부적으로 입찰 참여 여부를 결정한 다음, 정기적으로 개최되는 이 사건 실무자협의회에서 다른 업체들과 협의하여 최종 입찰 참여 여부를 결정하였다. 이를 통하여 특정 회원사가 낙찰예, 정사로 정해지면 그 회원사는 다른 회원사 중 들러리 업체를 물색하여 자신의 투찰금액 또는 들러리용 투찰금액을 알려주면서 들러리 투찰을 요청하였다. 들러리사는 낙찰 예정사의 투찰금액을 초과하는 금액으로 들러리 투찰을 함으로써 낙찰예정사가 해당 계약을 낙찰받도록 하였다.

4) 이 사건 운영세칙 이 사건 운영세칙의 주요 내용은 다음과 같다.

5) 이 사건 담합을 통한 원고의 낙찰 등

가) 원고는 이 사건 담합을 통하여 2011. 7. 12.부터 2016. 5. 19.까지 총 84회에 걸쳐 낙찰금액 합계 34,560,045,700원 상당의 관급자재 PHC 파일 구매 계약을 낙찰 받았다.

나) 이 사건 조합도 이 사건 담합을 통하여 공동수급체를 구성한 후 입찰에 참여하여 2011. 7. 18.부터 2015. 12. 16.까지 총 169회에 걸쳐 낙찰금액 합계 281,264,025,739원 상당의 관급자재 PHC 파일 구매 계약을 낙찰 받았다. 원고는 그 중 일부인 29,523,979,417원 상당의 물량을 원고의 지분에 따라 배분받았다.

6) 조달청장의 입찰참가자격제한 처분

가) 조달청장은 '원고가 이 사건 회원사들과 이 사건 담합을 주도하여 총 84회에 걸쳐 낙찰금액 합계 34,560,045,700원 상당의 관급 PHC 파일 구매 계약을 낙찰 받았고, 이 사건 조합이 총 169회에 걸쳐 낙찰 받은 관급 PHC 파일 구매 계약 중 일부인 29,523,979,417원을 상당의 물량을 원고의 지분에 따라 배분받았다'는 이유로 2016. 9. 1. 원고에게 구 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률(2016. 3. 2. 법률 제14038호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 국가계약법'이라 한다) 제27조 제1항, 구 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령(2016. 9. 2. 대통령령 제27475호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 국가계약법 시행령'이라 한다) 제76조 제1항 제7호, 구 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행규칙(2016. 9. 23. 기획재정부령 제573호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 국가계약법 시행규칙'이라 한다) 제76조 제1항 [별표 2] 제9호(가)목에 의하여 2년(2016. 9. 9.부터 2018. 9. 8.까지)의 입찰 참가자격 제한 처분을 하였다.

나) 원고는 이 법원 2016구합75005호로 위 처분의 취소를 구하는 소를 제기하였으나, 이 법원은 2017. 7. 13. 원고의 청구를 기각하였다. 원고는 이에 불복하여 서울 고등법원 2017 누63032호로 항소하였고, 현재 항소심 계속 중이다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제4, 8, 9호증, 을 제3호증의 각 기재, 갑 제5호증의 일부 기재, 변론 전체의 취지

라. 처분사유의 존부

앞서 본 인정사실과 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 아래와 같은 사정들을 종합하면, 이 사건 담합은 경쟁의 공정한 집행이나 계약의 적정한 이행을 해치는 행위로서 구 판로지원법 제8조 제3항 제3호 소정의 '담합 등 부당한 행위'에 해당한다고 봄이 타당하다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

1) 원고를 포함한 이 사건 회원사들은 전국단위의 담합 협의체를 조직하고 소속 임직원들이 정기적으로 회합을 개최하여 입찰공고 건별로 낙찰받을 회원사와 물량 등을 배정하여 해당 입찰마다 낙찰예정사, 들러리사, 투찰금액 수준 등을 각각 정한 후 그대로 투찰하였고, 그 이외의 다른 업체들은 해당 입찰에 참여하지 않는 방식을 사용하였으며, 이를 위반할 경우에 제재하는 내용의 운영세칙을 마련하는 등 조직적으로 담합행위를 지속하였다. 이로써 입찰에서 경쟁이 배제되어 가격 등의 거래조건 결정에 영향을 미쳤고, 이 사건 회원사들은 평균 97~99%의 고율로 낙찰 받았다.

2) 이 사건 회원사들은 총 1,360회에 걸쳐 낙찰금액 합계 656,387,023,639원 상당의 PHC 파일 구매 계약을 낙찰 받았는바, 그 담합행위의 횟수와 낙찰계약금액에 비추어 볼 때 단순히 원고의 주장과 같이 기업이윤을 고려한 적정선을 지키며 무모한 출혈경쟁을 방지하기 위하여 일반거래 통념상 인정되는 범위 내에서 입찰자 상호간에 의사를 타진하고 절충을 한 것에 불과하다고 볼 수 없다.

3) PHC 파일이 중소기업자간 경쟁제품이어서 이를 공급할 업체가 중소기업자인 이 사건 회원사들로 제한되어 있는데 이 사건 회원사들의 생산능력에 한계가 있어 다양한 규격의 PHC 파일을 제때 생산하여 수요처에 공급하기 어렵다거나, 과다한 운송비 발생 등의 문제로 지방 수요처의 경우 당해 지방에서 생산활동을 하는 회원사가 PHC 파일을 공급하여야 하는데 그 업체가 제한되어 있다는 등 원고가 주장하는 '관급PHC 파일 입찰의 특수한 사정들'은 유찰 이후 거래조건 등의 변경을 통한 재입찰, 일정 횟수의 유찰 후 적법절차에 따른 수의계약 등 경쟁입찰의 정상적인 과정을 통해 해소되어야 하는 것이므로, 그와 같은 사정들을 이유로 이 사건 담합을 정당화할 수는 없다.

마. 이중처벌

조달청장이 2016. 9. 1. 원고가 이 사건 회원사들과 이 사건 담합을 주도하여 낙찰을 받았다는 이유로 원고에게 구 국가계약법 제27조 제1항, 구 국가계약법 시행령 제76조 제1항 제7호, 구 국가계약법 시행규칙 제76조 제1항 [별표 2] 제9호 (가)목에 의하여 2년의 입찰 참가자격 제한 처분을 한 사실은 앞서 본 바와 같다.

그러나 ① 이 사건 처분의 근거가 된 '구 판로지원법'은 중소기업 제품의 구매를 촉진하고 판로를 지원함으로써 중소기업의 경쟁력 향상과 경영안정에 이바지함을 목적으로 하는(제1조) 반면, 위 입찰 참가자격 제한 처분의 근거가 된 '구 국가계약법'은 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 기본적인 사항을 정함으로써 계약업무를 원활하게 수행할 수 있도록 함을 목적으로 하는바(제1조), 이 사건 처분과 위 입찰 참가자격 제한 처분의 목적이 상이한 점, ② 구 판로지원법 제8조 제3항 제3호 등에 의한 이 사건 처분은 '중소기업자간 경쟁입찰'에 참여할 수 있는 중소기업자의 자격을 취소하거나 참여자격 취득을 제한하는 것인데 반해, 구 국가계약법 제27조 제1항에 의한 위 입찰 참가자격 제한 처분은 국제입찰에 따른 정부조달계약과 국가가 대한민국 국민을 계약상대자로 하여 체결하는 계약 등 '국가를 당사자로 하는 계약에서 입찰 참가자격을 제한'하는 것이므로(구 국가계약법 제2조), 이 사건 처분과 위 입찰 참가자격 제한 처분의 적용범위와 대상 및 근거법령이 상이한 점, ③ 이 사건 처분 중 참여자격 취득제한 처분의 기간(2016. 12. 8.부터 2017. 6. 7.까지)이 위 입찰 참가자격 제한 처분의 기간(2016. 9. 9.부터 2018. 9. 8.까지) 내에 있으므로, 이 사건 처분으로 말미암아 원고에게 '국가를 당사자로 하는 계약에 관한 입찰'과 관련하여 입찰 참가자격 제한의 불이익이 추가로 발생한다고 볼 수도 없는 점 등 제반 사정에 비추어 보면, 조달청장의 위 입찰 참가자격 제한 처분과 별개로 피고가 이 사건 처분을 하였다는 이유로 이 사건 처분이 이중 처분에 해당하여 위법하다고 볼 수 없다.

바. 이 사건 처분의 재량권 일탈·남용 여부

구 중소기업제품 구매촉진 및 판로지원에 관한 법률(2016. 1. 27. 법률 제13866호로 개정되기 전의 것) 제8조 제3항 제3호는 '피고는 중소기업자가 담합 등 부당한 행위를 한 경우 참여자격을 취소하거나 1년 이내의 범위에서 정지할 수 있고, 참여자격을 취소한 경우에는 취소한 날로부터 1년 이내의 범위에서 참여자격 취득을 제한할 수 있다'고 규정하고, 제4항은 '참여자격 정지 기간과 참여자격 취득 제한 기간은 부령으로 정한다'고 규정하고 있다. 구 중소기업제품 구매촉진 및 판로지원에 관한 법률(2017. 7. 26. 법률 제14839호로 개정되기 전의 것) 제8조 제3항 제3호는 '피고는 중소기업자가 담합 등 부당한 행위를 한 경우 그 참여자격을 취소하여야 한다'고 규정하고, 제5항은 '피고는 참여자격을 취소한 경우에는 취소한 날부터 1년 이내의 범위에서 참여자격 취득을 제한할 수 있다'고 규정하며, 제6항은 '참여자격 취득 제한 기간은 부령으로 정한다'고 규정하고 있다. 그리고 중소기업제품 구매촉진 및 판로지원에 관한 법률 시행규칙(이하 '시행규칙'이라 한다) 제4조, [별표 1] 제3호는 '중소기업자가 담합 등 부당한 행위를 한 경우 참여자격을 취소하여야 하고, 6개월간 참여자격 취득을 제한하여야 한다'고 규정하고 있다.

제재적 행정처분의 기준이 부령의 형식으로 규정되어 있더라도 그것은 행정청 내부의 사무처리 준칙을 정한 것에 지나지 아니하여 대외적으로 국민이나 법원을 기속하는 효력이 없고, 당해 처분의 적법 여부는 위 처분기준만이 아니라 관계 법령의 규정 내용과 취지에 따라 판단되어야 한다. 따라서 위 처분기준에 적합하다 하여 곧바로 당해 처분이 적법한 것이라고 할 수는 없지만, 위 처분기준이 그 자체로 헌법 또는 법률에 합치되지 아니하거나 위 처분기준에 따른 제재적 행정처분이 그 처분사유가 된 위 반행위의 내용 및 관계 법령의 규정 내용과 취지에 비추어 현저히 부당하다고 인정할 만한 합리적인 이유가 없는 한 설불리 그 처분이 재량권의 범위를 일탈하였거나 재량권을 남용한 것이라고 판단해서는 아니된다(대법원 2007. 9. 20. 선고 2007두6946 판결 등 참조).

앞서 본 인정사실과 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 아래와 같은 사정들을 종합하면, 원고가 주장하는 여러 사정을 고려하더라도 이 사건 처분이 비례원칙을 위반하여 재량권을 일탈·남용하였다고 볼 수 없다. 따라서 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.

1) 입찰에서 담합행위를 한 자에 대하여 일정 기간 입찰 참가자격을 제한함으로써 경쟁의 공정한 집행을 확보하고 공공기관이 입게 될 불이익을 미연에 방지할 공익상의 필요성이 이 사건 처분으로 인하여 원고를 포함한 이 사건 회원사들이 입게 되는 경제적 불이익보다 크다.

2) 특히 이 사건 담합은 국가가 중소기업인 이 사건 회원사들의 경쟁력 향상과 경영안정을 지원하려는 목적으로 PHC 파일을 중소기업자간 경쟁제품으로 지정하는 특혜를 부여하였음에도, 원고를 포함한 이 사건 회원사들이 오히려 이를 악용하여 수년에 걸쳐 대규모 조직적으로 담합을 하여 부당한 이익을 취득한 사안이므로, 비난가능성이 매우 크고 그에 관한 엄중한 제재를 가할 필요성이 존재한다.

3) 이 사건 처분은 시행규칙 제4조, [별표 1] 제3호가 정한 제재기준에 부합한다.

사, 소결론

따라서 이 사건 처분은 적법하다.

3. 결론

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

재판장판사박성규

판사임재남

판사이슬기