2010나34939 손해배상(기)

1. A

2. B

3. C

1. 한화증권 주식회사

2. 유진자산운용 주식회사

서울중앙지방법원 2010. 1. 26. 선고 2008가합123792 판결

2011. 12. 15.

2012. 2. 14.

1. 제1판결을 다음과 같이 변경한다.

가. 피고 유진자산운용 주식회사는 원고 A에게 289,040,524원, 원고 B에게 207,015,902원, 원고 C에게 167,694,449원 및 각 이에 대하여 2008. 1. 21.부터 2012. 2. 14.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을,

나. 피고 한화증권 주식회사는 피고 유진자산운용 주식회사와 각자 위 가항 기재 금원 중 원고 A에게 165,216,209원, 원고 B에게 118,294,801원, 원고 C에게 95,825,399원 및 각 이에 대하여 2008. 1. 21.부터 2012. 2. 14.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을

각 지급하라.

2. 피고 유진자산운용 주식회사에게 가지급물의 반환으로, 원고 A은 36,243,355원, 원고 B는 25,950,242원, 원고 C는 21,021,137원 및 각 이에 대하여 2010. 2. 23.부터 2012. 2. 14.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.

3. 원고들의 각 나머지 청구 및 피고 유진자산운용 주식회사의 나머지 가지급물반환신청을 모두 기각한다.

4. 소송총비용 중 2/5는 원고들이, 나머지는 피고들이 각 부담하고, 가지급물반환 신청비용 중 1/10은 원고들이, 나머지는 피고 유진자산운용 주식회사가 각 부담한다.

5. 제1의 나항 및 제2항은 가집행할 수 있다.

청구취지 : 피고들은 연대하여 원고 A에게 455,170,003원, 원고 B에게 325,901,710원, 원고 C에게 263,998,587원 및 각 이에 대하여 2008. 1. 21.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음 날부터 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라(원고들은 당심에서 청구취지를 감축하였다).

항소취지

○ 원고들 : 제1심 판결을 다음과 같이 변경한다. 피고들은 연대하여 원고 A에게 500,000,000원, 원고 B에게 358,000,000원, 원고 C에게 290,000,000원 및 각 이에 대하여 2008. 1. 21.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음 날부터 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.

○ 피고 유진자산운용 주식회사 : 제1심 판결 중 피고 유진자산운용 주식회사 패소부분을 모두 취소하고, 위 취소부분에 해당하는 원고들의 청구를 모두 기각한다.

가지 급물반환신청취지 : 피고 유진자산운용 주식회사에게 원고 A은 355,631,182원, 원고 B는 254,631,917원, 원고 C는 206,266,073원 및 각 이에 대하여 2010. 2. 23.부터 이 사건 가지급물반환신청서 부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.

1. 기초사실

가. 당사자들의 지위

피고 유진자산운용 주식회사(2007. 12, 26. '서울자산운용 주식회사'에서 현재의 상호로 변경, 이하 '피고 유진자산운용'이라 한다)는 간접투자기구의 자산운용업무 등을 목적으로 설립된 구 간접투자자산 운용업법(2007. 8. 3. 법률 제8635호로 제정되어 2009. 2. 4.부터 시행된 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 부칙 제2조에 의하여 폐지됨, 이하 '간투법'이라 한다)상의 위탁회사로서, 2006. 7. 21. '서울 드림모아 사모 해외 부동산 투자신탁 1호'(이하 '이 사건 펀드'라 한다)를 설정하고, 그 수익증권을 발행한 자산운용회사이며, 피고 한화증권 주식회사(이하 '피고 한화증권'이라 한다)는 피고 유진자산운용과 사이에 체결된 위탁판매계약에 따라 이 사건 펀드의 수익증권 판매업무를 담당한 판매회사이고, 원고들은 피고 한화증권으로부터 이 사건 펀드의 수익증권을 매수한 투자자들이다.

나. 이 사건 펀드의 구조 및 신탁약관, 투자제안서의 내용

(1) 이 사건 펀드의 구조

이 사건 펀드는 사모형 부동산투자신탁으로서 피고 유진자산운용이 투자자들로부터 90억 원 상당의 자금을 투자받아 펀드를 설정한 후, 수탁회사인 주식회사 국민은행(이하 '국민은행'이라 한다)을 통하여 이 사건 펀드의 투자신탁재산 대부분을, Lake View Golf Resort Ltd.(2006. 10.경 'Ecohouse Ltd.'에서 현재의 상호로 변경되었고, 이하 '시 행사'라 한다)가 뉴질랜드 로토루아(Rotorua) 외곽에 있는 골프장 일부 및 골프장 인근 토지 618,640mi(이하 '이 사건 사업부지'라 한다)를 매입하여 택지로 조성한 다음 타운 하우스, 빌라 등 주택을 신축 분양하는 사업(이하 '이 사건 사업'이라 한다)의 사업자금으로 시행사에게 대여하는 한편, 시행사로부터 타운하우스, 빌라 등 주택의 분양대금을 재원으로 하여 분기별로 지급받는 이자 및 만기에 상환 받는 대여 원리금을 이 사건 펀드의 투자자들에게 분배하는 구조이다.

(2) 이 사건 펀드의 신탁약관의 내용

이 사건 펀드의 신탁약관(이하 '이 사건 신탁약관'이라 한다)의 주요 내용은 다음과 같다.

[신탁약관]

제7조 (자산운용회사 등의 책임) 자산운용회사, 수탁회사, 판매회사가 법령 또는 신탁약관에 위배되는 행위를 하거나 그 업무를 소홀히 하여 수익자에게 손해를 발생시킨 때에는 그 손해를 배상할 책임이 있다.

제11조 (신탁계약기간) 이 투자신탁의 계약기간은 투자신탁의 최초 설정일로부터 18개월간으로 한다. 다만, 신탁계약의 해지 시에는 투자신탁의 최초 설정일로부터 신탁계약의 해지일까지로 한다.

제29조 (투자대상 등)

① 자산운용회사는 투자신탁재산을 다음 각 호의 투자대상 및 투자방법으로 운용한다.

1. 부동산관련 자금대여

② 제1항 제1호에서 '부동산관련 자금대여'라 함은 부동산의 개발과 관련된 사업을 영위하는 법인(부동산투자회사법에 의한 부동산투자신탁회사, 신탁업법에 의한 부동산신탁회사, 다른 부동산간접투자기구를 포함한다)에게 부동산관련 다음 각 호의 자금을 대여하는 것을 말한다.

1. 토지매입비(토지매입과 관련된 차입금 대환을 포함한다)

4. 공사비

⑤ 제2항의 규정에 따라 자금을 대여하는 경우에 다음 각 호의 1의 요건을 갖추어야 한다. 이 경우 담보가액 또는 보증금액은 대여금 이상의 금액으로 채권을 회수하기 위하여 충분한 금액이어야 한다.

1. 부동산에 대하여 담보권을 설정할 것

3. 시공사 등으로부터 대여금 상환액의 지급이 보증될 것(시행사가 대출계약상의 채무를 이행하지 않을 것으로 예상되는 경우 시공사의 자금보충 약정 또는 시행사가 대출계약상의 채무를 이행하지 않는 것이 일정한 기간 계속될 경우 시공사로부터 동 투자신탁에 대한 채무를 인수한다는 약정을 체결한 경우 이를 포함한다)

(3) 이 사건 펀드의 투자제안서

피고 유진자산운용이 피고 한화증권에 이 사건 펀드의 수익증권의 판매를 위탁하면서 교부한 A4용지 14장 분량의 '서울 드림모아 사모 해외 부동산투자신탁 1호'라는 제목의 문건(이하 '이 사건 투자제안서'라 한다)의 주요 내용은 다음과 같다.

[투자제안서]

다. 원고들의 이 사건 편드 수익증권 매수

원고들은 2006. 7. 초순경 평소 거래하던 한화증권의 직원인 D로부터 이 사건 펀드에 가입하라는 권유를 받고, 2006. 7. 21. 원고 A은 500,000,000원을, 원고 B는 358,000,000원을, 원고 C는 290,000,000원을 각 투자하여 피고 한화증권으로부터 이 사건 펀드의 수익증권을 매수하였다.

라. 이 사건 대출약정 등의 체결

(1) 피고 유진자산운용은 2006. 7. 20. 국민은행, 시행사와 사이에 국민은행이 이 사건 펀드의 투자금으로 시행사에 90억 원을 이율 연 13%, 변제기 인출일로부터 18개월, 이자지급기간 매 1개월, 연체이자율 연 19%로 하여 이 사건 사업의 사업자금으로 대여하기로 하되, 시행사로부터 미래홈이앤씨의 연대보증서, 저당권설정계약서, 주식질권 설정계약서를 제출받는 것을 선행조건으로 하는 등을 주요 내용으로 하는 대출약정(이하 '이 사건 대출약정'이라 한다)을 체결하였다.

(2) 이에 국민은행은 2006. 7. 20. 시행사와 사이에 이 사건 사업부지 중 일부인 약 13.4735ha의 토지(이하 '이 사건 담보설정 부지'라 한다)1)에 관하여 국민은행을 저당권자로 하는 저당권을 설정하기로 하는 내용의 저당권설정계약(이하 '이 사건 저당권설정계약'이라 한다)을 체결하고, 미래홈이앤씨로부터 시행사의 국민은행에 대한 이 사건 대출금채무에 관하여 연대보증을 받았으며, 시행사의 주주인 F과 G로부터 시행사가 발행한 보통주 100주에 관하여 질권설정을 받은 다음, 시행사의 인출요청 및 피고 유진자산운용의 지시에 따라 2006. 7. 21, 시행사에 90억 원을 대여하였다.

(3) 시행사는 2006. 8. 21. 이 사건 사업부지의 소유권을 취득한 후 이 사건 담보설정 부지에 관하여 국민은행을 저당권자로 하는 저당권설정등기를 마쳐 주는 한편, F과 G는 시행사가 발행한 보통주 100주에 관하여 국민은행을 채권자로 하는 질권을 설정하여 주었다.

마. 이 사건 펀드의 운영 경위

(1) 피고 유진자산운용은 2006. 8, 31.부터 매월 말일경 투자자들에게 제공하기 위하여 이 사건 펀드의 운용경과보고서를 각 작성하였는데(이하 '이 사건 각 운용경과보고서 '라 한다), 이 사건 각 운용경과보고서에는, 피고 유진자산운용이 현재가치 NZ$ 15,250,000, 개발 후 가치 NZ$ 39,060,000에 달하는 사업부지 및 추정가치 NZ$ 6,000,000에 달하는 골프장 주식에 관하여 각 담보를 취득하였고, 연대보증사로부터 대여원리금 전액에 대하여 지급보증을 받았으며, 에스크로계좌는 국민은행 현지 지사에서 관리 및 질권에 의한 통제를 하게 함으로써 채권확보조치를 마쳐 두었다는 내용이 포함되어 있었다(다.만, 2006. 8. 31.부터 2007. 4. 30.까지 작성된 운용경과보고서에는 사업부지 및 골프장 주식가치에 관한 기재가 포함되어 있으나, 그 이후에 작성된 운용경과보고서에는 사업부지 및 골프장 주식가치에 관한 기재가 포함되어 있지 않다).

(2) 이 사건 담보설정 부지에 2007. 2. 26.자로 미래홈이앤씨가, 2007. 3. 30.자로 결스필드 리미티트(Wingsfield Ltd., 변경 전 상호 : MSJ Development Limited)가 각 신청한 뉴질랜드법상의 캐비아트(Caveat))가 등록되었으나, 피고 유진자산운용 및 국민은행은 이에 대하여 아무런 조치를 취하지 않고 있다가, 시행사가 2007년 10월, 11월, 12월 3차례에 걸쳐 이 사건 대출약정에 따른 이자지급을 지체하자, 비로소 국민은행은 피고 유진자산운용의 지시 및 이 사건 대출약정에 따라 2007. 12. 26. 시행사에 이 사건 대여금채무의 기한이익 상실을 통지하였다.

(3) 그러나 시행사는 2007. 12.경 자금난으로 실질적인 부도를 내고 이 사건 사업을 중단한 채 2008. 1. 23.경 뉴질랜드 오클랜드 고등법원에 의해 청산절차를 개시하게 되었고, 이에 따라 피고 유진자산운용은 뉴질랜드 법무법인인 벨 겔리(Bell Gully)에 법률자문을 의뢰하여 이 사건 대여금 채권의 회수에 착수하였으나, 시행사가 발행한 주식은 부도로 가치가 폭락하여 이 사건 질권을 행사하더라도 대출금의 회수가 사실상 불가능하였고, 이 사건 저당권은 뉴질랜드 부동산 경기의 하락 및 시행사에 대한 청산절차의 진행으로 담보권 실행을 제한받는 상황이 되었다.

(4) 또한, 미래홈이앤씨는 재무상황 악화로 2007. 12.경 부도위기에 처하여 변제 자력이 전혀 없는 상태였는데, 이미 이 사건 펀드 설정 전인 2006. 3. 30. 외부감사인인 대주회계법인으로부터 "2005년도 재무제표에 대하여 감사범위 제한 때문에 예금, 단기 대여금 및 차입금에 대한 조회 등을 실시할 수 없었고, 미래홈이엔씨의 자료 제출 미비로 인한 회계기록의 부실로 회계감사기준에서 요구하는 감사절차를 취하지 못하였다. 따라서 동 재무제표에 대한 의견을 표명하지 아니한다"는 취지의 감사보고서를 받은 사실이 있었고, 위 감사보고서는 금융감독원 전자공시시스템( http://dart.fss.or.kr)을 통해 공시되었었다.

(5) 한편, 피고 유진자산운용이 이 사건 운용 제안서 및 운용경과보고서 등에 이 사건 담보권설정 부지의 현재가치는 NZ$ 15,250,000에 달한다는 취지로 기재한 것은 The National Golf Club Ltd.의 의뢰에 따라 Bay Valuation Ltd.에서 2005. 5. 31. 기준으로 감정한 2005. 6. 8.자 감정평가서(이하 '이 사건 감정평가서'라 한다)의 기재에 따른 것인데, 그 감정평가서의 주요 내용은 다음과 같다.

[이 사건 감정평가서]

(6) 그런데 시행사에 대한 청산절차가 개시된 이후 피고 유진자산운용의 의뢰에 따라 동일한 감정평가법인인 Bay Valuation Ltd.가 2008. 2. 22. 작성한 감정평가서(이하 '이 사건 2008. 2. 22.자 감정평가서'라 한다)에는 이 사건 담보설정 부지에 대한 2006. 2. 21. 조사를 기준으로 하되 주변 농지 등을 비교대상 토지로 하여 이 사건 담보설정 부지의 현 상태 그대로 평가할 때 그 시가는 2008. 2.경 NZ$ 850,000 정도이고, 일차적인 담보대출금 NZ$ 560,000에 대하여 안전하게 적정 담보를 제공한다고 기재되어 있으며, 벨 겔리가 2008. 3. 6. 작성한 의견서에는 시행사의 청산인인 Alistair Gibson of les Casey가 평가한 이 사건 담보권설정 부지의 가치는 NZ$ 620,000 정도라고 기재되어 있다.

바. 원고들에 대한 이익분배금 및 상환금 등 지급 현황

(1) 원고들은 아래 표 기재와 같이 피고 한화증권을 통하여 피고 유진자산운용으로부터 2007. 1. 22. 및 2007. 7. 23. 2회에 걸쳐 이익분배금을 지급받았고, 2011. 9. 30. 이 사건 담보설정부지에 대한 담보권실행에 따른 매각대금 상당액을 상환받았다.

[표1] (단위 : 원)

(2) 한편, 원고들은 이 사건 펀드의 만기일인 2008. 1. 21.경부터 피고들에 대하여 상환금 등을 지급하여 달라는 취지의 의사를 밝혀 왔으나, 피고 유진자산운용은 시행사에 대한 대여금 채권을 회수하지 못하고 있음을 이유로 [표1] 기재 금원 이외에는 당심 변론종결일 무렵까지 원고들에게 상환금 등을 지급하지 않았다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 15호증(가지번호 포함), 을가 제3, 11호증, 을나 제6, 9 내지 12, 17 내지 20호증(가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 당사자들의 주장

가. 원고들의 주장

(1) 피고 한화증권은 이 사건 펀드의 수익증권 판매회사로서 원고들에게, ① 실제로 저당권이 설정되지 않은 골프장 부지에 대하여도 저당권이 설정된다고 설명하였고, ②② 피고 유진자산운용으로부터 이 사건 투자제안서와 함께 이 사건 감정평가서를 제공받았고, 그 내용에 따르면 이 사건 투자제안서에 기재된 이 사건 담보설정 부지의 '현재 가치'는 개발을 전제로 평가한 가치라는 사실을 충분히 알 수 있음에도 불구하고 이 사건 담보설정 부지가 이 사건 사업이 망하더라도 투자금을 회수할 수 있을 만큼의 담보가치를 지니고 있다는 취지로 설명하였으며, ③ 미래홈이앤씨가 이 사건 펀드 설정전 이미 외부감사인으로부터 의견거절을 받은 사실을 알고 있었음에도 마치 충분한 자력이 있는 회사인 것처럼 설명하였고, ④ 골프장 주식이 NZ$ 6,000,000에 해당하는 가치가 있다는 점에 대하여 별도로 확인하지도 않은 채 이 사건 담보설정 부지 외에 NZ$ 6,000,000에 해당하는 시행사의 주식을 양도담보로 제공받는다고 설명하는 등 잘못된 설명을 하였다.

(2) ① 위와 같이 피고 한화증권이 원고들에게 잘못된 설명을 한 것은 기본적으로 피고 유진자산운용이 피고 한화증권에 잘못된 정보를 제공한 데서 비롯된 것이고, ② 이 사건 감정평가서에 기재된 이 사건 담보설정 부지의 가치는 개발을 전제로 현재가치를 산정한 것이므로 피고 유진자산운용은 국민은행으로 하여금 시행사에게 대여할 것을 지시하기 이전에 스스로 담보대상 토지의 시가를 감정하는 등의 방법으로 이 사건 대여금을 충분히 회수할 수 있는지 여부를 검토하고, 이 사건 대여원리금을 회수하는 데 충분한 담보를 설정하여야 할 의무를 부담함에도, 이 사건 펀드를 운용함에 있어서 이와 같은 투자자 보호의무를 게을리 한 과실이 있다.

나. 피고들의 주장

(1) 피고 유진자산운용의 주장

① 사모펀드는 간투법상 투자설명서 작성 및 교부의무가 면제되어 있고, 이 사건 투자제안서는 피고 유진자산운용이 피고 한화증권에 판매를 위탁하면서 교부된 마케팅 자료에 불과하므로, 피고 유진자산운용은 이 사건 투자제안서에 기재된 내용에 구속되지 않으며, ② 이 사건 투자제안서 중 이 사건 담보설정 부지의 가치를 기재하면서 감정평가서를 참조하라는 취지의 기재를 하였고, 피고 한화증권의 직원들에게 이 사건 편드의 수익증권의 판매를 위탁하면서 이 사건 투자제안서 이외에 이 사건 담보설정 부지에 관한 감정평가서를 교부하고 현재가치의 평가방법에 관하여 자세히 설명하였으므로, 피고 한화증권이 원고들에게 이에 관한 설명을 잘못한 데에 책임이 없고, ③ 피고 유진자산운용은 이 사건 대여를 지시함에 있어 '시행사로부터 확보 가능한 범위 내에서 담보를 취득할 의무만 부담할 뿐 이에 더 나아가 '투자자의 자산에 위험이 없을 정도로' 담보를 취득할 운용상 의무를 부담하는 것은 아니며, 이 사건 펀드를 운용함에 있어 시행사로부터 확보 가능한 범위 내에 있는 담보를 취득함으로써 운용상 의무를 제대로 이행하였다.

나. 피고 한화증권의 주장

① 피고 한화증권은 판매회사로서, 피고 유진자산운용으로부터 제공받은 자료를 토대로 피고 유진자산운용으로부터 설명들은 그대로 원고들에게 설명하였을 뿐이고, 더 나아가 피고 유진자산운용이 제공한 자료의 진위 여부를 검토할 의무까지는 부담하지 않으며, ② 이 사건 감정평가서에 이 사건 담보설정 부지의 현재가치라고 기재된 부분은 개발을 전제로 한 가치가 아니라 2005, 6. 8. 당시의 현재가치를 평가한 것이므로, 이 부분 설명에 잘못이 없고, 결국, 원고들에게 손해가 발생한 것은 피고 유진자산운용이 담보를 제대로 확보하지 못한 데 기인한 것이고, 이러한 펀드 운용상의 책임은 전적으로 피고 유진자산운용에 있다.

3. 피고 유진자산운용에 대한 청구에 관한 판단

가. 손해배상책임의 발생

(1) 이 사건 투자제안서의 법적 성격

살피건대, 앞서 기초사실에서 본 바와 같이 이 사건 투자제안서는 이 사건 펀드의 개요 및 구조, 이 사건 사업의 개요 및 일정 등을 소개하는 내용의 서면으로서 피고 유진자산운용이 피고 한화증권에 이 사건 펀드의 판매를 위탁하면서 교부한 점, 이 사건 투자제안서는 이 사건 펀드에 투자하는 데 따르는 통상적인 투자위험을 경고하는 등의 문구를 포함하고 있지 아니하여 투자자를 대상으로 하여 작성된 것으로 보이지는 않는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 투자제안서가 피고 한화증권을 통하여 이 사건 편드의 수익증권을 매수한 원고들에게 제공되었다고 하더라도, 곧바로 이 사건 투자제안서의 내용이 피고 유진자산운용과 원고 사이의 개별약정의 내용이 되어 피고 유진자산 운용에 대하여 구속력을 가진다고 볼 수는 없다.

그러나 을가 제2, 3, 6, 7, 8호증, 을나 제24, 28, 30, 33호증(가지번호 포함)의 각 기재, 제1심 및 당심 증인 D, 당심 증인 J의 각 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고 유진자산운용에서 이 사건 펀드의 설정업무를 담당한 J은 판매회사에 이 사건 펀드를 설명하고 판매의사를 타진할 목적으로 이 사건 투자제안서를 작성한 사실, J은 2006. 6. 27. 피고 한화증권의 K에게 이메일로 이 사건 투자제안서, 이 사건 감정평가서, 미래홈이엔씨의 재무제표 등 관련 자료를 송부한 다음 2006. 6. 28. 피고 한화증권 본사를 방문하여 위 자료들을 토대로 이 사건 펀드에 관하여 설명을 하였을 뿐 아니라 이 사건 펀드를 판매하는 피고 한화증권 L 지점의 직원들에게 이 사건 투자제안서를 기초로 하여 이 사건 펀드에 관하여 직접 설명을 한 사실, 실제로 한화증권 L 지점의 M, D는 원고들에게 이 사건 펀드에 가입할 것을 권유함에 있어서 이 사건 투자제안서에 기재된 내용을 기초로 하여, 이 사건 편드는 투자신탁재산을 해외 부동산개발업자인 시행사에 대여하여 이 사건 사업의 시행을 통하여 발생한 수익금으로 원고들에게 이익분배금을 지급하게 되는데, 시행사가 추진하는 이 사건 사업의 수익성이 높을 것으로 예상되고, 이 사건 담보설정 부지의 가치만 하여도 NZ$ 15,250,000(한화로 약 91억 원)에 달하고 국내 건설법인인 미래홈이앤씨가 이 사건 대여금에 대하여 연대보증을 하는 등 대여금 채권에 관한 담보가 이중으로 확보되어 있어 시행사가 이 사건 사업에 실패하더라도 이러한 담보권을 실행하면 대여금액의 상당 부분을 회수할 수 있을 것이라는 취지로 설명한 사실을 인정할 수 있는바, 피고 한화증권이 피고 유진자산운 용으로부터 이 사건 투자제안서와는 별개로 이 사건 펀드의 구조 등을 개략적으로나마 설명하는 내용이 포함된 다른 설명 자료를 교부받았다고 볼 만한 자료가 없는 이상, 피고 유진자산운용으로서는 피고 한화증권이 이 사건 투자제안서에 기재된 내용을 기초로 하여 투자를 권유함으로써 이 사건 펀드의 투자자를 모집하리라는 점을 충분히 예상할 수 있었고, 이 사건 투자제안서에는 자산운용회사로서 이 사건 편드의 투자신 탁재산을 시행사에 대여하는 데 따르는 신용위험에 대한 대처방안으로서 채권확보조치에 관한 설명이 포함되어 있고, 투자자로서는 투자금액의 회수가 보장될 만한 충분한 담보가 확보되어 있는지 여부에 따라 투자 결정을 달리 할 수 있는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 투자제안서에 기재된 내용은 피고 유진자산운용이 이 사건 펀드와 관련하여 잘못된 정보를 제공하였는지 여부 및 이 사건 편드를 운용함에 있어서 선관주의의무를 제대로 이행하였는지 여부를 판단하는데 있어서 중요한 자료가 된다고 할 것이다.

(2) 투자자 보호의무 위반 여부

간접투자제도의 경우 투자에 수반되는 위험은 원칙적으로 투자자가 부담할 수밖에 없지만, 이는 위험부담의 중요한 사항인 투자신탁의 구성, 투자대상, 투자비중 등에 관하여 정확한 정보가 제공되고, 이에 따라 투자자의 투자결정이 적정하게 이루어질 것을 전제로 하므로, 자산운용회사가 투자자에 대하여 오해를 생기게 하는 표시 등을 하고도 아무런 조치를 취하지 아니하여 투자자가 당해 거래에 수반되는 위험성이나 투자내용에 관하여 정확한 인식을 형성하는 데 장애를 초래하도록 잘못된 정보를 제공한 경우에는 투자자의 신뢰에 위배되는 행위를 함으로써 투자자가 입은 손해를 배상할 의무가 있다고 할 것이고(대법원 2007. 9. 6. 선고 2004다53197 판결 참조), 특히 이 사건 펀드와 같이 해외 부동산 개발사업에 신탁재산의 대부분을 대여함으로써 수익을 추구하는 사모형 펀드의 투자자들은 본질적으로 높은 신용위험에 노출되므로, 자산운용회 사로서는 투자자를 모집하기에 앞서 사업부지가 대여금채권을 회수하기에 충분한 담보가치를 가지고 있는지 여부를 검토하고 수탁회사로 하여금 그 사업부지에 대하여 적절한 담보권을 미리 확보하도록 함으로써 신용위험에 대처하여 투자자들을 보호할 의무가 있다.

살피건대, 앞서 인정한 기초사실 및 을가 제2, 3, 6, 7, 8호증, 을나 제24, 28, 30, 33호증(가지번호 포함)의 각 기재, 제1심 및 당심 증인 D, 당심 증인 J의 각 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고 유진자산운용에서 이 사건 펀드의 설정업무를 담당한 J은 판매회사에 이 사건 펀드를 설명하고 판매의사를 타진할 목적으로 이 사건 운용제안서를 작성한 사실, J은 2006. 6. 27. 피고 한화증권의 K에게 이메일로 이 사건 운용제안서, 이 사건 감정평가서, 미래홈이앤씨의 재무제표 등 관련자료를 송부한 다음 2006. 6. 28. 피고 한화증권 본사를 방문하여 위 자료들을 토대로 이 사건 펀드에 관하여 설명을 하였고, 2006. 7. 초경에는 이 사건 펀드를 판매하는 피고 한화증권 L 지점에 직접 방문하여 펀드의 판매를 담당할 직원들에게 이 사건 운용제안서를 기초로 하여 이 사건 펀드에 관하여 설명을 한 사실, 실제로 위 지점의 D, M은 원고들에게 이 사건 펀드에 가입할 것을 권유함에 있어서 이 사건 운용 제안서에 기재된 내용을 기초로 하여, 이 사건 편드는 투자신탁재산을 해외 부동산개발업자인 시행사에 대여하여 이 사건 사업의 시행을 통하여 발생한 수익금으로 원고들에게 이익분배금을 지급하게 되는데, 시행사가 추진하는 이 사건 사업의 수익성이 높을 것으로 예상되고, 이 사건 담보설정 부지의 가치만 하여도 NZ$ 15,250,000(한화로 약 91억 원)에 달하고 국내 건설법인인 미래홈이앤씨가 연대보증을 하는 등 대여금채권에 관한 담보가 이중으로 확보되어 있어 시행사가 이 사건 사업에 실패하더라도 이러한 담보권을 실행하면 대여금액의 상당부분을 회수할 수 있을 것이라는 취지로 설명한 사실, 이 사건 운용제안서 작성 당시 J은 삼일회계법인으로부터 제출받은 미래홈이앤씨의 재무제표와 위 재무제표가 기업회계기준을 준용하여 작성된 재무제표로서 세무서에 제출한 재무제표와 다름이 없다는 것을 확인한다는 취지의 세무사의 확인서만을 확인하였을 뿐 감사보고서를 열람하거나 별도로 미래홈이앤씨의 자력을 조사하지 않은 사실, 피고 유진자산운용은 이 사건 운용제안서에 단순히 이 사건 담보설정 부지의 현재가치 NZ$ 15,250,000, 개발 후 가치 NZ$ 39,060,000, 연대보증인인 미래홈이앤씨의 자력과 관련하여 2005년 매출액 546억 원, 당기순이익 20억 원에 이른다고 각 기재하고 이를 피고 한화증권에 교부하여 투자자들에 대한 설명자료로 활용하도록 한 사실, 피고 유진자산운용이 위와 같이 이 사건 담보설정 부지의 현재가치가 NZ$ 15,250,000라고 기재한 것은 이른바 '가정적 거주지 분양기법(The Hypothetical Residential Subdivisional Technique)'을 사용하여 이 사건 담보설정 부지가 택지로 조성되어 그 지상에 타운하우스 및 빌라 등이 신축되었을 때 예상되는 시가에서 개발비용을 제외한 나머지를 감정 당시의 시장가치로 평가하여 산출한 이 사건 감정평가서에 근거한 사실, J은 위와 같이 피고 한화증권 직원들에게 이 사건 펀드에 관한 설명을 함에 있어서 위 평가기법이 가지는 정확한 의미를 설명하지 않고, 단순히 위 평가기법이 토지의 현재가치를 평가하는 여러 기법 중의 하나이고, 위와 같이 평가된 이 사건 담보설정부지의 현재가치에 비추어 볼 때 이 사건 사업이 제대로 추진되지 않더라도 원금회수가 가능하다는 취지로 설명한 사실, 미래홈이앤씨의 위 재무상태는 2005년도 재무제표에 근거한 것인데 이 사건 펀드 설정 전인 외부감사인인 대주회계법인은 위 재무제표에 대하여 의견거절을 한다는 취지의 감사보고서를 제출한 사실, 이 사건 담보설정부지의 가치는 2008. 2.경 기준으로 NZ$ 620,000~850,000에 불과하고, 미래홈이앤씨는 재무상황 악화로 2007. 12.경 부도 위기에 처하여 변제 자력이 전혀 없는 상태인 사실들을 인정할 수 있고, 위 인정사실에 더하여 ① 이 사건 신탁약관 제29조 제5항에는 이 사건 편드의 투자신탁재산을 부동산개발사업 자금을 대여하는 데 투자하는 경우에는 해당 사업부지에 대하여 담보권을 취득하거나 시공사 등으로부터 대여금 상환액의 지급보증을 받아야 하고, 이 경우 담보가액 또는 보증금액은 대여금 이상의 금액으로서 채권을 회수하기에 충분한 금액이어야 한다고 규정되어 있는 점, ② 피고 유진자산운용은 이 사건 감정평가서에 기재된 이 사건 담보설정 부지의 현재가치라는 것이 우리나라와 달리 개발되었을 때의 시가를 전제로 감정 당시의 가치를 산정한 것임을 알았음에도 국민은행으로 하여금 시행사에 90억 원에 달하는 거액을 대여할 것을 지시하기에 앞서 이 사건 사업이 실패하게 될 경우 이 사건 담보설정 부지에 대한 담보권을 실행하여 회수할 수 있는 투자신탁재산이 어느 정도인지를 면밀하게 검토하는 등의 조치를 취하지 않은 점, ③ 뉴질랜드 부동산중개 사이트인 N에 의하면, 시행사가 2006, 3. 10. 이 사건 담보설정 부지에 관하여 매매계약을 체결할 당시의 가치는 NZ$ 400,000이고, 그 지상 모든 설비를 포함한 가치는 NZ$ 650,000에 불과하였으며, 이 사건 담보설정 부지를 현재 상태 그대로 평가할 때 2008. 2.경 기준으로 NZ$ 620,000 내지 NZ$ 850,000에 불과하므로 이 사건 사업이 실패하게 될 때 이 사건 담보설정 부지만으로 이 사건 대여금을 모두 회수할 수 없으리라는 것을 충분히 예상할 수 있었던 것으로 보이는 점, ④ 이 사건 담보설정 부지에 캐비아트가 등록되었는데도 이에 대하여 즉각 조사하거나 선순위 담보권자로서 채권회수 등의 조치를 취했어야 함에도 아무런 조치를 취하지 않은 점, ⑤ 시행사가 발행한 주식이 담보로 제공되었으나, 시행사가 부도를 내는 등으로 신용이 악화되어 채권회수 여부가 문제되는 상황이 발생한다면 이미 주식가치는 폭락하여 담보로서 제대로 기능을 할 수 없는 점, ⑥ 피고 유진자산운용이 교부받은 재무제표등확인서(을가 제5호증)는 재무제표가 기업회계기준에 따라 작성되었는지 여부만 확인하는 서류에 불과하고 미래홈이앤씨의 외부감사인이 2005년 재무제표에 대하여 의견거절을 표시한 사실을 금융감독원 전자공시시스템에 조회만 해 보았더라도 쉽게 알 수 있었음에도 미래홈이앤씨의 자력에 관하여 별도의 조사를 하지 아니한 점 등을 종합하면, 피고 유진자산운용은 판매회사인 피고 한화증권을 통하여 이 사건 운용제안서의 내용을 원고들로 하여금 알게 하여 원고들의 주관심사였던 이 사건 펀드의 담보가치에 대한 잘못된 정보를 제공함으로써 원고들이 이 사건 펀드에 수반하는 위험성에 대하여 정확한 인식을 형성하지 못하는데 중요한 원인을 제공하여 이로 말미암아 원고들이 정확한 정보에 기초한 합리적인 투자판단을 할 수 없도록 하였을 뿐 아니라, 이 사건 펀드의 투자신 탁재산을 회수하는 데 필요한 사전 조치를 적절하게 취하지 아니한 채 이 사건 펀드의 투자신탁재산 대부분을 투자하여 투자자 보호의무를 위반한 잘못이 있다고 할 것이므로, 피고 유진자산운용은 불법행위자로서 원고들이 입은 손해를 배상할 책임이 있다.

나. 손해배상책임의 범위

(1) 손해액

원고들이 아래 [표2] 기재와 같이 '투자원금'란 기재 각 돈을 투자하여 이 사건 펀드에 각 가입한 이후 피고 한화증권을 통하여 피고 유진자산운용으로부터 위 [표1] 중 '상환금 등 합계액'란 기재 각 금원을 이 사건 펀드의 이익분배금 또는 상환금 등으로 각 지급받은 사실은 앞서 인정한 바와 같으므로, 특별한 사정이 없는 한 피고 유진자 산운용의 불법행위로 인하여 원고들이 입은 각 손해액은 위 투자원금에서 상환금 등 합계액을 공제한 나머지 금액으로서 아래 표[2]의 '손해액'란 기재 각 금원이라고 봄이 상당하다.

[표2] (단위 원)

원고들은, 2011. 9. 30. 상환금액은 이를 원본에 충당하여서는 아니 되고, 손해배상액 중 비용, 이자, 원본의 순으로 충당되어야 한다고 주장하므로 살피건대, 위 상환금액은 이 사건 담보설정부지에 대한 담보권실행에 따른 매각대금 상당액을 상환한 것으로, 위 담보권 실행 이전의 담보설정부지에 대한 가치는 수익증권에 표상되어 원고들이 이를 보유하고 있었고, 이후 담보권 실행에 따라 원고들에게 상환되었으므로, 위 금액 상당은 원고들이 입은 손해액 원본에서 공제함이 상당하다. 따라서 원고들의 위 주장은 받아들이지 않는다.

(2) 책임의 제한

다만, 이 사건 펀드는 연 10.5%의 높은 수익률을 추구하는 편드로서 필연적으로 높은 투자위험이 상존하고 있었고, 원고들은 이 사건 펀드와 같이 특정 사업에 투자하는 사모펀드에 가입한 경험을 통하여 이 사건 펀드에 투자하는 데 따르는 손실 발생의 위험성을 충분히 인식할 수 있었다고 봄이 상당한 점, 특히 해외 부동산에 투자하는 경우에는 관리 및 자금회수 등에 많은 위험성이 있으므로 원고들이 투자제안서나 투자설명의 내용을 꼼꼼히 검토하여 담보가치 등에 대하여 충분히 파악할 주의의무가 있음에도 불구하고 이를 제대로 살피지 못한 점 등 이 사건 변론에 나타난 모든 사정을 참작하면, 피고 유진자산운용이 원고들에게 배상하여야 할 손해액은 형평상 원고들이 입은 손해액의 70% 정도로 제한함이 상당하다.

다. 소결론

그렇다면, 피고 유진자산운용은 원고 A에게 289,128,366원(413,040,524원×70%, 원 미만은 버린다, 이하 같다), 원고 B에게 207,015,902원(295,737,003원×70%), 원고 C에게 167,694,449원(239,737,003 원 70%)과 각 이에 대하여 원고들이 구하는 바에 따라 이 사건 펀드의 만기일인 2008. 1. 21.부터 피고 유진자산운용이 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 당심 판결 선고일인 2012. 2. 14.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음 날부터 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 할 것이다.

4. 피고 한화증권에 대한 청구에 관한 판단

가. 손해배상책임의 발생

(1) 설명의무 위반 여부

(가) 담보설정 관련

원고들은, 피고 한화증권으로부터 이 사건 담보설정 부지 외에 골프장 부지에도 저당권이 설정된다는 취지로 잘못된 설명을 들었다고 주장하나, 제1심 및 당심 증인 D의 증언만으로는 위와 같은 사실을 인정하기 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없고, 오히려 을가 제2, 3, 6, 7, 8호증, 을나 제24, 28, 30, 33호증(가지번호 포함)의 각 기재, 제1심 및 당심 증인 D, 당심 증인 J의 각 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면, D, M 등 피고 한화증권의 직원들은 J으로부터, 이 사건 부지 중 골프장 부지는 이미 다른 부담이 설정되어 있는 관계로 이 사건 담보설정 부지에만 저당권을 설정하고, 골프장을 운영하고 있는 시행사의 주식에 관하여 질권을 설정하는 방법으로 담보를 확보할 예정이라는 취지의 설명을 들은 사실을 인정할 수 있는바, 이 사건 펀드에 대한 담보설정과 관련하여, 피고 한화증권이 피고 유진자산운용으로부터 별도의 설명 자료를 교부받았다거나 J으로부터 이러한 설명 이외에 다른 내용의 설명을 들었다고 볼만한 다른 자료가 없는 이상, D, M도 원고들에게 같은 내용으로 설명하였다고 봄이 상당하므로, 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다.

(나) 이 사건 담보설정 부지의 담보가치 및 미래홈이앤씨 자력 관련

투자신탁회사의 임직원이 고객에게 투자신탁상품의 매입을 권유할 때에는 그 투자에 따르는 위험을 포함하여 당해 투자신탁의 특성과 주요내용을 명확히 설명함으로써 고객이 그 정보를 바탕으로 합리적인 투자판단을 할 수 있도록 고객을 보호하여야 할 주의의무가 있고, 이러한 주의의무를 위반한 결과 고객에게 손해가 발생한 때에는 불법행위로 인한 손해배상책임이 성립한다(대법원 2003. 7. 11, 선고 2001다11802 판결 등 참조).

살피건대, 이 사건 투자제안서에는 단순히 이 사건 담보설정 부지의 현재가치가 NZS 15,250,000라고 기재되어 있는데, 이는 이 사건 감정평가서에 근거한 것으로서 이른바 '가정적 거주지 분양기법'을 사용하여 평가한 가치인 사실, 이 사건 감정평가서 부록1에는 이 사건 담보설정 부지의 현재가치 산출방법이 구체적으로 기재되어 있고, 피고 유진자산운용은 이 사건 투자제안서의 현재가치를 기재한 옆에 감정평가서를 참조하도록 기재한 사실, J은 피고 한화증권 본사에 이 사건 감정평가서 및 관련 자료를 이메일로 송부한 사실, 또한 이 사건 투자제안서에는 미래홈이앤씨에 관하여 2005년 재무제표에 근거하여 매출액 및 당기순이익 등이 기재되어 있는데, 이 사건 펀드 설정 전인 2006. 3. 30. 외부감사인으로부터 위 재무제표에 대하여 의견거절 취지의 감사보고서를 제출받은 사실, 피고 한화증권의 D, M은 원고들에게 이 사건 펀드의 가입을 권유할 당시 이 사건 투자제안서에 기재된 내용을 기초로 하여 이 사건 펀드는 투자신탁재산을 해외 부동산개발업자인 시행사에 대여하여 이 사건 사업의 시행을 통하여 발생한 수익금으로 원고들에게 이익분배금을 지급하게 되는데, 시행사가 추진하는 이 사건 사업의 수익성이 높을 것으로 예상되고, 또한 이 사건 담보설정 부지의 가치만도 NZS 15,250,000(한화로 약 91억 원)에 달하고 미래홈이앤씨가 이 사건 대여금에 대하여 연대보증을 하는 등 대여금 채권에 관한 담보가 이중으로 확보되어 있어 시행사가 이 사건 사업에 실패하더라도 이러한 담보권을 실행하면 대여금액의 상당 부분을 회수할 수 있을 것이라는 취지로 설명한 사실은 앞서 인정한 바와 같고, 한편 을가 제2, 3, 6, 7, 8호증, 을나 제24, 28, 30, 33호증(가지번호 포함)의 각 기재, 제1심 및 당심 증인 D, 당심 증인 J의 각 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면, D와 M 등은 이 사건 투자제 안서에서 참고하도록 기재되어 있는 이 사건 감정평가서를 전혀 검토하지 않은 채 원고들에게 이 사건 담보설정 부지의 현재가치를 채권확보를 위한 담보가치로 설명한 사실, K은 J으로부터 이 사건 감정평가서를 위와 같이 송부받았음에도 불구하고 이를 D,M 등 이 사건 펀드의 판매를 담당할 직원들에게 송부하지도 않았고 그 내용에 관해서도 특별히 설명하지 않았으며, 미래홈이앤씨의 2005년 재무제표에 관하여 의견거절의 감사보고서가 제출된 사실을 알고 있었음에도 이를 판매담당직원들에게 알리지 아니한 사실을 인정할 수 있는바, 이 사건 펀드와 같이 부동산 개발사업에 투자하는 펀드의 경우 개발대상이 되는 토지가 사실상 가장 주된 담보가치를 지니는 것으로서 그 토지의 담보가치 및 그 외 채권확보조치가 주된 설명의무의 대상이 되는 점, 해외 부동산에 관한 평가방법을 잘 알지 못하는 일반인들로서는 이 사건 감정평가서상 '현재가치'의 의미를 우리나라와 같이 공시지가를 기준으로 평가한 가치 내지는 토지의 현재 상태 그대로 담보권을 실행할 경우 회수할 수 있는 가치라고 오해하기 쉬운 점, 피고 한 화증권의 K은 J으로부터 이 사건 감정평가서를 송부받았음에도 불구하고 이 사건 담보 설정 부지의 현재가치의 의미 등 감정평가서의 내용을 제대로 검토하지 않았을 뿐만 아니라 이를 판매담당직원들에게 전달하지도 않음으로써 피고 한화증권의 판매직원들은 만연히 원고들에게 이 사건 사업이 실패하더라도 이 사건 담보설정 부지에 관하여 담보권을 실행하여 이 사건 투자금을 회수할 수 있다는 취지로 설명한 점, 또한 이 사건 펀드와 같이 해외 부동산개발 등에 투자하는 경우에는 채권확보를 위한 담보 중 위험성이 큰 해외에 있는 저당권, 질권 등의 담보보다는 국내에 있는 이 사건 대여금 전액에 관한 연대보증인인 미래홈이앤씨의 자력이 매우 중요한 의미를 지니고 있음에도, K은 미래홈이앤씨의 2005년 재무제표에 관하여 의견거절의 감사보고서가 제출된 사실에 대하여 삼일회계법인으로부터 대수롭지 않은 사안이라는 답변만 들은 채 판매직원들에게는 이러한 사실을 전혀 알리지 않은 점 등을 종합하면, 피고 한화증권은 원고들에게 이 사건 담보설정 부지에 대한 현재가치, 연대보증인의 자력 등에 관하여 제대로 설명하지 아니한 과실이 있다.

(2) 골프장 주식의 가치에 관한 조사의무 위반 여부

원고들은, 피고 한화증권이 골프장을 운영하는 시행사의 주식이 NZ$ 6,000,000에 해당하는 가치가 있다는 점에 대하여 별도로 확인하지 않은 채 원고들에게 이 사건 담보 설정 부지 외에 NZ$ 6,000,000에 해당하는 시행사의 주식을 양도담보로 제공받는다고 설명하였으므로, 원고들에 대한 주의의무를 위반한 것이라고 주장한다.

살피건대, 투자신탁에 있어서 투자신탁재산에 속하는 유가증권의 취득, 매각 및 권리의 행사 등 투자신탁재산의 운용에 관한 일체의 사항에 대하여 결정하는 것은 위탁회 사이고, 판매회사는 위탁회사와 사이에 체결한 계약에 의하여 단지 수익증권의 판매업무만을 수행할 뿐이므로, 투자신탁재산의 운용에 관하여 구체적인 고의, 과실이 인정되지 아니하는 한 판매회사에게 그 운용에 관한 손해배상책임을 지울 수는 없으므로 (대법원 2003. 12. 12. 선고 2003다8886 판결 참조), 피고 한화증권이 이 사건 골프장과 관련한 시행사의 실제 주식가치가 이 사건 투자제안서에 기재된 것과 동일한지 여부까지 조사할 의무까지는 부담한다고는 인정되지 아니하므로, 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다.

(3) 따라서 피고 한화증권은 이 사건 펀드의 판매회사로서 이 사건 담보설정 부지에 대한 현재가치, 연대보증인의 자력 등에 관하여 제대로 설명하지 않음으로써 원고들로 하여금 합리적인 투자판단을 할 수 없도록 하여 투자자 보호의무를 위반하였다고 할 것이므로, 피고 한화증권은 공동불법행위자로서 피고 유진자산운용과 각자 원고들이 입게 된 손해를 배상할 책임이 있다.

나. 손해배상책임의 범위

원고들이 입은 손해액은 앞서 3의 나. (1)항에서 본 바와 같고, 그 책임의 제한은 같은 (2)항 기재와 같은 사모펀드의 필연적 위험성 및 이에 대한 원고들의 인식, 해외투자의 위험성, 원고들의 국내 담보에 대한 조사 내지 주의의무 위반 이외에 피고 한화증권의 설명은 피고 유진자산운용으로부터 제공받은 자료에 근거할 수밖에 없는 점, 이 사건 펀드에서 손실이 발생한 주된 원인이 피고 유진자산운용이 담보확보조치를 미흡하게 하고 제때에 채권회수조치를 취하지 않은 데에 있는 점 등이 사건 변론에 나타난 모든 사정을 참작하면, 피고 한화증권이 원고들에게 배상하여야 할 손해액은 형평상 원고들이 입은 손해액의 40% 정도로 제한함이 상당하다.

다. 소결론

그렇다면 피고 한화증권은 피고 유진자산운용과 각자 앞서 3의 다항에서 인정한 각 금원 중 원고 A에게 165,216,209원(413,040,524원×40%), 원고 B에게 118,294,801원 (295,737,003원 40%), 원고 C에게 95,825,399원(239,737,003원X40%) 및 각 이에 대하여 원고들이 구하는 바에 따라 이 사건 펀드의 만기일인 2008. 1. 21.부터 피고 한화증권이 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 당심 판결 선고일인 2012. 2. 14.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음 날부터 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 할 것이다.

5. 피고 유진자산운용의 가지급물반환신청에 관한 판단

가. 피고 유진자산운용의 주장

피고 유진자산운용은, 가집행선고부 제1심 판결에 따라 원고 A에게 355,631,182원을, 원고 B에게 254,631,917원을, 원고 C에게 206,266,073원을 각 지급하였고, 한편 피고 유진자산운용은 원고들에게 손해배상의무가 없으므로, 원고들은 피고 유진자산운영에게 위 각 금원을 반환할 의무가 있다고 주장한다.

나. 판단

살피건대, 피고 유진자산운용이 제1심 판결의 가집행선고에 의하여 2010. 2. 23. 원고 A에게 355,631,182원을, 원고 B에게 254,631,917원을, 원고 C에게 206,266,073원을 각 지급한 사실은 당사자들 사이에 다툼이 없으므로, 원고들로서는 위에서 인용된 손해배상액을 초과하는 부분이 있는 경우에 한하여 이를 피고 유진자산운용에게 반환하여야 할 것인데, 아래 표의 계산내역과 같이 원고들이 가지급물로서 수령한 위 각 금원은 당심의 인용금액을 기초로 가지급금의 지급일인 2010. 2. 23.까지의 기간(2년 34일)에 대하여 계산한 원리금을 공제하고도 그 잔액이 원고 A은 36,243,355원, 원고 B는 25,950,242원, 원고 C는 21,021,137원이 각 남는다.

(단위 : 원)

다. 소결론

그렇다면, 피고 유진자산운용 주식회사에게 가지급물의 반환으로, 원고 A은 36,243,355원, 원고 B는 25,950,242원, 원고 C는 21,021,137원 및 각 이에 대하여 위 가지급물 수령일인 2010. 2. 23.부터 원고들이 가지급물반환의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 당심 판결 선고일인 2012. 2. 14.까지는 민법에 정해진 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에 정해진 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

6. 결론

그렇다면, 원고들의 피고들에 대한 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 원고들의 각 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로, 원고들의 피고 한화증권에 대한 항소와 피고 유진자산운용의 항소를 각 일부 받아들여 제1심 판결을 위와 같이 변경하기로 하고, 피고 유진자산운용의 가지급물반환신청은 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 가지급물반환신청은 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

재판장판사이종석

판사이영훈

판사정현명

1) 이 사건 사업부지는 위와 같이 국민은행 명의의 저당권을 설정하기로 약정한 토지(소유권 증서 : SA7B/1036)와 골프코스에 포함되어 있는 나머지 토지(소유권 증서 : SA68C/81, SA68C/82, SA9B/1388, SA9B/1390)로 구분되는데, 피고 유진자산운용, 국민은행은 당시 시행사와 사이에 나머지 토지에 관하여는 이미 골프장 회원들의 골프장 이용을 위한 용익권 유사의 권리(Encumbrance)가 등록되어 있음을 이유로 저당권을 설정하지 아니하기로 합의하였다.

2) 우리 민사집행법상 부동산처분금지가처분과 비슷한 것으로, 뉴질랜드 토지양도법(The Land Transfer Act)상 부동산에 관하여 특정한 권리(매수권, 담보설정권)를 주장하는 자는 권리 소명을 통하여 캐비아트를 등록할 수 있고, 캐비아트가 등록된 부동산의 소유자는 그 캐비아트가 취하되거나 고등법원의 취소명령이 있을 때까지 이에 관하여 양도, 담보권 설정 등 일체의 처분행위를 할 수 없다.