2014도17409 가. 사기

나, 사기미수

다. 횡령

1. A

2. B

피고인들

변호사 BA(피고인들을 위한 국선)

인천지방법원 2014. 11, 27. 선고 2014노660 판결

2015, 2. 26.

원심판결을 파기하고, 사건을 인천지방법원 본원 합의부에 환송한다.

상고이유를 판단한다.

1. 횡령의 점에 관하여

가. 원심판결 이유에 의하면 원심은 다음과 같이 판단하였다.

1) 원심은, 피고인 A는 피해자로부터 피해자의 남편 F 명의의 인천 강화군 G, H, I, J. K, O, M, N의 각 부동산(이하 '이 사건 각 부동산'이라 한다)을 매각하고 그 매각대금으로 인천시내에 있는 주택을 매수하여 달라는 내용의 위임을 받은 후, 피고인들은 공모하여 이 사건 각 부동산 매각대금 합계 949,900,000원을 피해자를 위하여 보관하던 중 '인천 남동구 블럭 4롯트 주택(이하 '인천시내 주택'이라 한다)'의 매수대금으로 지급한 580,000,000원과 주택 매수에 따른 각종 세금 및 중개수수료 등 43,239,970원 합계 623,239,970원과 피해자에게 송금한 85,000,000원을 제외한 241,660,030원을 피해자에게 반환하지 아니하고 그 무렵 이를 임의로 소비하여 횡령한 사실을 인정하였다.

2) 한편 원심은 그 판시와 같은 사정을 들어 피고인들과 피해자 사이에 인정작업 방법(매도인이 중개인에게 일정 금액에 물건을 팔아달라고 하면, 중개인이 그 금액을 초과하는 금액에 팔아서 매도인과 정한 금액만 매도인에게 주고 차액은 인정 작업비로 가져가는 방법)으로 부동산을 매도하는 것에 대한 위임 또는 동의가 있었다고 볼 수 없다는 이유로 피고인들의 이 부분 주장을 배척하였다.

나. 원심과 제1심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 사정을 들어 피해자가 피고인들에게 인정작업 방법으로 이 사건 각 부동산을 매도하도록 위임 또는 동의한 것으로 볼 수 없다고 판단한 것은 정당하다.다. 그러나 원심이, 이 사건 각 부동산 매각대금 합계 949,900,000원에서 인천시 내주택의 매수대금과 주택 매수에 따른 각종 세금 및 중개수수료 등 합계 623,239,970원과 피해자에게 송금한 85,000,000원을 제외한 241,660,030원을 횡령액으로 판단한 것은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.

1) 피고인 A는 피해자로부터 이 사건 각 부동산을 매각하고 그 대금으로 인천시, 내에 있는 주택을 매수하여 달라는 내용의 위임을 받았는바, 위임사무를 처리하는 과정에서 든 비용, 즉 이 사건 각 부동산의 매도대금 중 이 사건 부동산을 매각하는 과정에서 통상적으로 소요되는 비용에 대한 지출로서 그 비용을 지출하는 것이 상당하고 차후에라도 그러한 지출이 피해자에 의하여 승인될 것이 예상되는 금원은, 피고인들이 이를 불법영득의 의사에서 개인적 용도로 사용한 것으로 볼 수 없다.

2) 피고인들은 원심에서 이 사건 각 부동산의 매각 과정에서 이 사건 각 부동산의 소유자인 피해자의 남편 F가 당연히 지출했어야 하는 돈으로, ① 피고인 A가 위 F의 동생인 AF에게 지급한 9,120,000원, 12 피고인들이 법무사비용으로 지급한 합계 1,080,000원 및 중개수수료로 지급한 2,940,000원, 그 피고인 A가 대위변제한 위 F의 화도농업협동조합에 대한 대출금 61,692,876, 피고인 A가 쓴 경미 2,067,120원 합계 76,900,000원을 들면서 위 돈을 개인적 용도로 사용한 것으로 볼 수 없다고 주장하고 있고, 기록에 비추어 보면 위와 같은 주장을 뒷받침할 자료가 있음을 알 수 있다.

3) 고소장의 기재에 의하면, 피해자는 이 사건 각 부동산의 매도대금을 횡령하였다는 사실로 고소할 때 근저당채무액 상당 62,000,000원을 횡령액에서 제외한 사실을 알 수 있다.

4) 수사기록에 의하면, 부동산중개업자 AC은 2009. 12. 3. 피고인 A로부터 18,000,000원을 송금받은 사실을 알 수 있고, 위 AC은 제1심에서 증인으로 출석하여 이 사건 각 부동산 중 K, 0 매도와 관련하여 사례비로 9,400,000원을, 이 사건 각 부동산 중 M, N 매도와 관련하여 사례비로 위 18,000,000원을 피고인들로부터 각 지급받은 것으로 진술하였다.

5) 그렇다면 원심으로서는 피고인들이 주장하는 위 76,900,000원을 지출한 경위 및 위 AC에게 27,400,000원을 지급한 경위에 관하여 더 심리한 다음 피고인들이 이 사건 부동산을 매각하는 과정에서 통상적으로 소요되는 비용에 대한 지출로서 피해자가 그 비용을 지출하는 것이 상당하고 이후에라도 그러한 지출이 승인될 것인지 여부를 판단하여 피고인들의 횡령액을 확정하였어야 함에도 그에 이르지 아니한 채 피고인들과 피해자 사이에 인정작입 방법으로 이 사건 각 부동산을 매도하는 것에 대한 위임 또는 동의가 있었다고 볼 수 없다고 하여 위 금액 상당도 횡령액에 포함된다고 판단하고 말았으니, 이러한 원심판결에는 횡령죄의 성립에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.

2. 사기 및 사기미수의 점에 관하여

원심판결 이유를 원심 및 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인들의 이 사건 공소사실 중 사기와 사기미수의 점을 유죄로 인정한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다.

3. 파기의 범위

원심이 일죄로 판단한 피고인들에 대한 횡령죄 부분 중 일부를 그대로 유지할 수 없는 이상 횡령의 점을 전부 파기하여야 하고, 나아가 이 부분은 원심이 유죄로 인정한 사기죄 및 사기미수죄 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형을 선고하여야 하므로, 결국 원심판결을 전부 파기하여야 한다.

4. 결론

그러므로 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

재판장대법관조희대

대법관이상훈

주삼대법관김창석