수원지방법원 2012.11.21. 선고 2012구합4921 판결

가. 우즈베키스탄공화국 국적의 원고는 2010. 12. 8. 비전문취업(E-9) 체류자격으로 대한민국에 입국하여 구 외국인근로자의 고용 등에 관한 법률(2012. 2. 1. 법률 제11276호로 개정되기 전의 것, 이하 '외국인고용법'이라고 한다)에 따라 2013. 12. 7.까지 취업활동이 가능한 외국인근로자이다.

나. 원고는 근로계약기간을 2011. 1. 27.부터 2012. 1. 27.까지로 정하여 거제시 B에 있는 주식회사 C에 취업하여 근로를 하였으나, 원고와 주식회사 C과 사이에 체결된 근로계약은 2011. 7. 14. 해지되었다.다. 원고는 2011. 7. 15. 외국인고용법 제25조에 따라 사업장 변경신청을 하였고, 2011. 10. 1.부터 화성시 D에 있는 E회사(이하 '이 사건 사업장'이라고 한다)에 취업하여 근로를 하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증의 1, 2, 갑 제2호증, 을 제1호증, 을 제2호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 본안 전 항변에 대한 판단

가. 원고의 주장 요지

원고는 이 사건 사업장의 담당자와 함께 피고에게 원고의 고용변동과 관련된 등록신청을 하였으나 피고는 3개월의 구직신청 유효기간이 도과하였다는 이유로 원고의 등록신청을 반려 하였는데, 원고가 이 사건 사업장에서 실습을 받는 과정에서 사업장 변경신청을 한 날부터 3개월 이내인 2011. 10. 15.까지로 지정된 구직신청유효기간을 놓치게 된 것은 한국어를 완전하게 이해하지 못하고 외국인고용법과 출입국관리법 등 법령을 정확하게 알지 못한 원고의 책임 없는 사유에 기인한 것이므로, 피고의 반려처분은 위법하다.

나. 피고의 본안 전 항변

이 사건 소는 쟁송의 대상이 되는 행정처분이 존재하지 아니하여 부적법하다.다. 관계 법령

별지 기재와 같다.

라. 판단

출입국관리법 제21조 제1항 본문에 의하면 대한민국에 체류하는 외국인이 그 체류자격의 범위에서 그의 근무처를 변경하거나 추가하려면 미리 법무부장관의 허가를 받아야 하고, 외국인고용법 제25조 제1항, 제2항, 제3항 본문, 제8조 제4항에 의하면 외국인근로자 고용허가를 받은 사용자에게 고용된 외국인근로자는 사용자가 정당한 사유로 근로계약기간 중 근로계약을 해지하려고 하거나 근로계약이 만료된 후 갱신을 거절하려는 경우 등으로 그 사업 또는 사업장에서 정상적인 근로관계를 지속하기 곤란할 때에는 직업인정기관의 장에게 다른 사업 또는 사업장으로의 변경을 신청할 수 있으며, 사용자가 사업 또는 사업장 변경신청을 한 후 재취업하려는 외국인근로자를 고용할 경우에는 외국인근로자 고용허가서를 발급받아야 하고, 외국인근로자가 사업 또는 사업장 변경신청을 한 날부터 3개월 이내에 출입국관리법 제21조에 따른 근무처 변경허가를 받지 못하면 출국하여야 하므로, 외국인근로자가 사업장 변경신청을 하여 적법하게 취업활동을 계속하려면 사업장 변경신청을 한 후 재취업하려는 외국인근로자를 고용할 사용자가 직업인정기관의 장으로부터 고용허가서를 발급받아야 하고, 그 이후 외국인 근로자가 고용허가서를 토대로 출입국관리법 제21조의 규정에 따라 근무처 변경허가를 받아야 한다.

이 사건에 관하여 보건대, 원고가 이 사건 사업장의 담당자와 함께 피고에게 원고의 고용변동과 관련된 등록신청을 하였으나 피고가 원고의 등록신청을 반려하는 처분을 하였음을 인정할 증거가 없고, 갑 제5호증, 을 제3호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 원고가 2011. 10. 20. 이 사건 사업장의 담당자와 함께 중부지방고용노동청 경기지청 관할의 고용센터를 방문하여 고용허가서 발급에 대하여 구두로 문의하였으나, 중부지방고용노동청 경기지청 관할의 고용센터 직원은 3개월의 구직신청유효기 간의 도과로 고용허가서의 발급이 불가능하다는 취지로 답변한 사실, 이에 이 사건 사업장의 담당자가 원고를 대신하여 2011. 11. 1. 고용노동부에 원고를 구제하여 달라는 취지의 탄원서를 제출하였으나, 고용노동부장관은 2011. 12. 1. 원고를 구제하는 것은 불가능하므로 원고는 출국하여야 한다는 취지로 답변한 사실을 인정할 수 있을 뿐이므로, 이 사건 소는 존재하지 아니하는 처분의 취소를 구하는 것이어서 부적법하다( 대법원 1997.8.26. 선고 96누6707 판결 참조).

따라서 피고의 본안 전 항변은 이유 있다.

3. 결론

그렇다면, 이 사건 소는 부적법하여 이를 각하하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.