창원지방법원 2017.10.17.선고 2016구합52994 판결

나. 원고는 승선근무예비역 최초 편입일인 2012. 1, 31.부터 5년 내에 3년간 선박을 보유·관리하는 민간 해운·수산업체에서 승선근무를 하여야 하는데, 소집기간 중 다음표 기재와 같이 위 업체에 해당하는 주식회사 NDSM(상호변경 전: 주식회사 디엘쉬핑, 이하 '이 사건 회사'라 한다)와의 고용관계가 종료된 후 피고에게 고용보험법 제40조 제1항에 따른 구직급여를 신청하여 합계 4,360,000원을 지급받았다.

다. 국방부는 승선근무예비역의 경우 고용보험법상 피보험자격을 상실하더라도 소집 해제가 되기 전까지는 승선근무기간(최대 5년) 중에는 구 병역법 시행령(2016. 11. 29. 대통령령 제27620호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 병역법 시행령'이라 한다) 제40조의 4 제7항, 제40조의8 제3항에 따라 영리활동 및 겸직이 금지된다고 유권해석 하였다. 라. 이에 피고는 2016. 5. 30. 원고에게 "승선근무예비역은 승선근무 외에 타인에게 근로를 제공하여 그 대가로 임금을 지급받을 수 없는 자로 고용보험법 제40조 제1항 제2호, 제4호의 요건을 충족하지 못한다."고 하면서 같은 법 제62조 제3항에 따라 위 4,360,000원의 구직급여를 반환하라고 통지하였다(이하 '이 사건 처분'이라 한다). 마. 원고는 이에 불복하여 2016. 7. 11. 고용보험심사관에게 심사청구를 하였으나, 2016, 9. 1. 기각되었다.

[인정근거] 다툼이 없는 사실, 갑 제1, 2호증의 각 기재(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 관계 법령

별지 기재와 같다.

3. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

1) 처분사유의 부존재

원고는 고용보험법 제40조 제1항의 요건을 충족한 자로서 적법하게 구직급여를 지급받았다.

2) 비례의 원칙 및 신뢰보호의 원칙 위반

설령 원고가 고용보험법 제40조 제1항의 요건을 충족하지 못했더라도 원고가 부정한 방법으로 구직급여를 받지 아니한 점, 구직급여 수령일로부터 이미 수년이 지난 점 등을 고려하면, 이 사건 처분은 수익적 행정행위를 철회 또는 취소함에 있어서 비례의 원칙에 위배될 뿐만 아니라 원고의 정당한 신뢰를 해하는 것이어서 신뢰보호원칙에도 반한다.

나. 판단

1) 앞서 든 증거 및 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 아래 사정들에 비추어 보면, 승선근무예비역도 고용보험법상의 수급 요건을 갖춘 경우에는 구직급여 수급권을 취득한다고 봄이 타당하다.

가) 원고와 같은 승선근무예비역은 소집기간 동안 병역법에 따른 예비역 신분으로 병역의무를 이행하는 지위를 가짐과 동시에 고용보험법상의 피보험자격을 취득·상 실하는 근로자로서 민간업체에 고용되어 근로를 제공하고 임금을 지급받으면서 고용보험료를 납부한다. 이와 같이 승선근무예비역은 고용보험료를 납부함으로써 고용보험의 재원 형성에 기여하고 있는데, 승선근무예비역의 지위를 가지는 동안 구직급여 수급권 자체를 인정하지 않는 것은 보험 재원에 대한 접근가능성을 봉쇄하는 것으로 정당하다.고 볼 수 없다.

나) 고용보험법 제10조 및 같은 법 시행령 제3조는 공무원 등 고용보험법의 적용 제외 대상을 정하고 있는데, 승선근무예비역은 이에 포함되어 있지 아니하다.

다) 고용보험법 제40조 제1항 제2호, 제4호는 근로의 의사와 능력, 재취업을 위한 적극적인 노력 등을 구직급여의 수급 요건으로 규정하고, 고용노동부 예규인 실업인정 및 재취업 지원규정 제2조 제1항 제4호에 의하면, 근로의 의사는 취직하고자 하는 적극적인 의사, 근로의 능력은 근로를 제공하여 그 대가로 임금을 지급받을 수 있는 정신적·신체적 및 환경상의 능력을 뜻한다. 승선근무예비역은 구 병역법 시행령 제40조의4 제7항에 따라 승선근무 외의 영리업무 및 겸직 금지의무를 부담함에 따라 고용될 수 있는 사업장과 업무에 일정한 제약을 받고 있기는 하다. 그러나 위와 같은 사업장과 업무의 범위 내에서는 사업주에게 근로를 제공하여 그 대가로 임금을 지급받을 수 있는 근로의 의사 및 능력을 보유하고 있고, 승선근무예비역도 승선근무기간 중 업체의 휴·폐업, 감선 등 여러 사정으로 고용되지 못한 상태에 있을 수 있으므로 이러한 경우 근로의 의사와 능력이 있음에도 불구하고 취업하지 못한 실업 상태(고용보험법 제2조 제3호 참조)에 놓여 있다고 볼 수 있다. 또한 승선근무예비역이 실업 중에 있는 경우 그 편입이 당연히 취소되는 것이 아니므로, 승선근무예비역의 신분을 보유한 상태에서도 구직활동, 직업능력개발훈련 수강, 직업지도 참여 등 재취업을 위한 활동을 적극적으로 할 수 있다(실업인정 및 재취업지원규정 제2조 제1항 제7호), 따라서 승선근무예비역이라는 사정만으로 근로의 의사나 능력이 없다거나 재취업을 위한 적극적 노력이 인정되지 않는다고 단정할 수 없다.

나아가 승선근무예비역의 영리업무 및 겸직 금지의무는 법률이 아닌 시행령에서 규정하고 있는데(그 위임은 병역법 제23조의2 제3항에서 이루어지고 있다), 헌법이 정한 법률유보, 포괄위임금지 원칙의 취지에 비추어 구 병역법 시행령에서 규정하는 직업의 자유에 대한 제한을 들어 사회적 기본권에 속한 고용보험법상의 구직급여 수급권에 대한 제한으로 확장하는 것은 신중을 기하여야 한다는 점을 고려하면 더욱 그러하다.

덧붙여 말하자면 승선근무예비역은 일정기간 동안 민간 해운·수산업체에 승선근무를 하여 근로를 제공하고 임금을 지급받을 것을 그 주된 내용으로 하는 것인데 승선근무예비역들이 직장의 폐업 등의 사유로 잠시 실업상태에 있고, 다른 해운·수산업체에 구직을 알아보는 것은 승선근무예비역의 의무를 다하기 위한 활동이므로, 비록 그 동안 피고로부터 구직급여를 받은 사실이 있었다고 하더라도 이를 영리활동이라고 볼 수도 없다. 다시 말해 승선근무예비역은 승선근무를 하고 급여를 받는 것을 그 속성으로 하는 이상, 단순히 한 업체에 대한 승선근무가 중단되어 다른 승선근무업체를 알아보는 동안 구집급여를 받는 것 자체는 승선근무의 속성에 반하지 않는다. 따라서 승선근무예비역들에게 금지되는 영리행위는 승선근무이외의 업무에 종사하여 급여나 수익을 창출하는 것에 한정된다.

라) 승선근무예비역은 최대 5년의 승선근무기간 중 3년간 승선근무를 하여야 하는데, 실직으로 재취업활동을 하는 기간(이는 승선근무를 실제 하지 못하는 기간으로 최대 2년에 이를 수 있다) 다른 업체에 당연히 고용되거나 국가로부터 급여를 지급받는 것이 아니므로, 실업으로 인한 생계불안과 생활안정상의 위협이 발생할 수 있다. 따라서 근로자가 실업한 경우 생활에 필요한 급여를 실시하여 근로자의 생활안정 등을 꾀하는 구직급여를 포함한 실업급여제도의 취지(고용보험법 제1조 참조)는 승선근무예 비역의 경우에도 적용될 수 있다.

마) 고용노동부는 폐업·감선 등 비자발적으로 선박관리회사의 이동이 있는 승선근무예비역에게 수급자격을 인정하고 있는데, 승선근무예비역의 지위를 보유하고 있다는 사정만으로 곧바로 고용보험법 제40조 제1항 제2호, 제4호의 요건을 구비하지 못하여 수급자격이 없다는 피고의 주장과 상충된다.

2) 따라서 원고가 승선근무예비역이라는 이유로 고용보험법 제40조 제1항 제2호, 제4호의 요건을 충족하지 못하였다는 전제에서 이루어진 이 사건 처분은 그 처분사유가 존재하지 아니하므로, 원고의 나머지 주장에 대하여 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이 사건 처분은 위법하다.

4. 결론

그렇다면 원고의 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.