2016구합59874 중국전담여행사 지정 취소처분 취소

주식회사 A

문화체육관광부장관

2016. 8. 26.

2016. 9. 9.

1. 원고의 청구를 기각한다.

2. 소송비용은 원고가 부담한다.

피고가 2016. 3. 28. 원고에 대하여 한 중국전담여행사 지정취소처분을 취소한다.

1. 처분의 경위

가. 중화인민공화국(이하 '중국'이라 한다)은 자국민의 해외 관광을 통제하기 위하여 1980년대부터 중국 정부가 단체관광객의 여행허용지역을 각국 정부와 협의하여 지정하고, 중국과 협정을 체결한 국가가 추천한 여행사만 중국 단체관광객을 유치·접대할 수 있도록 하는 여행허가제도(ADS, Approved Destination Status)를 도입하였다. 중국은 1998. 5. '중국공민 자비출국관광 국가'로 대한민국을 지정하였고, 피고, 외교통상부, 법무부, 건설교통부 관계관으로 구성된 한국측대표단과 중국 국가여유국, 외교부, 공안부 관계관으로 구성된 중국측대표단은 1998. 6. 및 2000. 6. 27. 중국 단체관광객의 대한민국 관광에 따른 여러 관련 문제들의 실시 방안에 관한 협상을 하고 그 협상에 따른 합의가 담긴 비망록 (이하 '이 사건 비망록'이라 한다)에 서명하였다.

나. 이 사건 비망록의 주된 내용은 아래와 같다.

1) 중국측은 허가받은 34개 중국 여행사만 중국공민의 한국관광업무를 담당토록 하고, 한국측이 추천한 실력있고 신용있는 여행사 중 협력 파트너를 찾아 단체관광객 모집 접대계약을 체결한다.

2) 한국측은 신용이 있고 재무상황과 서비스 상황이 양호한 35개 한국여행사를 중 국관광객 접대 여행사로 추천한다.

3) 중국측이 지정한 34개 여행사는 전담요원을 지정하여 주중한국대사관(영사관)의 단체관광사증업무를 전담토록 하고, 그 전담요원이 주중한국대사관(영사관)에 단체관광사증을 신청할 때에는 특별한 상황이 없는 한 편리를 제공하고 조속히 사증을 발급키로 한다.

다. 피고는 이 사건 비망록에 따라 중국에 추천할 '중국 단체관광객 유치 전담여행사(이하 '전담여행사'라 한다)'의 지정 및 관리 등을 시행하기 위하여 1998. 7.경 중국 단체관광객 유치 전담여행사 업무 시행지침(이하 '이 사건 지침'이라 한다)을 제정하였다. 라. 원고(주식회사 B에서 2015. 10. 22. 상호 변경)는 2007. 10, 25. 일반여행업 등을 목적으로 하여 설립된 회사로서 2011. 8.경 피고에 의해 전담여행사로 지정되었다. 마. 원고가 전담여행사로서 중국 단체관광객의 국내 여행 업무를 하여 오던 중, 피고는 원고에 대한 사전통지, 의견제출 및 청문절차를 거쳐 원고가 아래와 같이 갱신 기준 점수인 70점에 미달하는 점수를 받았다는 이유로, 2016. 3. 28. 원고에 대하여 이 사건 지침 제3조의2에 따라 전담여행사 지정을 취소하는 처분(이하 '이 사건 처분'이라 한다)을 하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 5호증, 을 제1, 5, 20 내지 22호증의 각 기재 (가지 번호 포함, 이하 같다), 변론 전체의 취지

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

1) 이 사건 지침은 단순한 행정내부규칙에 불과하므로 원고에게 구속력을 가지지 못하는 위 지침에 따른 이 사건 처분은 법률유보 원칙에 반하는 처분으로서 위법하다. 2) 피고는 전담여행사 갱신에 관한 구체적인 심사기준을 제시하지 아니하였는바, 이 사건 처분에는 절차적인 위법 사유가 존재한다.

3) 원고는 중국인 단체 관광객을 연 평균 3,500명이나 유치하여 이 사건 지침이 전담여행사 지정 취소기준으로 삼고 있는 100명 보다 35배나 상회하는 단체관광객을 유치하였음에도 피고는 원고에게 단체유치실적 저조를 이유로 이 사건 처분을 하였으므로 위법하다.

나. 관계 법령

별지 기재와 같다.

다. 판단,

1) 첫 번째 주장에 대한 판단

가) 전담여행사 지정행위의 법적 성격. 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라 함은 원칙적으로 행정청의 공법상 행위로서 특정 사항에 대하여 법규에 의한 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하거나 기타 법률상 효과를 발생하게 하는 등으로 일반 국민의 권리의무에 직접 영향을 미치는 행위를 가리키는 것이지만, 어떠한 처분의 근거가 행정규칙에 규정되어 있다고 하더라도, 그 처분이 상대방에게 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하거나 기타 법적인 효과를 발생하게 하는 등으로 그 상대방의 권리의무에 직접 영향을 미치는 행위라면, 이 경우에도 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다(대법원 2002. 7. 26. 선고 2001두3532 판결, 대법원 2004, 11. 26. 선고 2003두10251, 10268 판결 참조).

전담여행사 지정행위가 이 사건 비망록과 행정규칙에 해당하는 이 사건 지침에 근거하는 것이기는 하다(이에 대하여 피고는 전담여행사 지정행위 또는 이 사건 지침이 출입국관리법 제8조 제3항, 같은 법 시행규칙 제11조 제1항, 제2항을 근거로 한다고 주장하나, 위 각 규정은 종전 단체사증의 발급을 그 단체의 대표자만 신청할 수 있도록 규정하고 있었다가 이 사건 비망록에서 정한 바에 따라 중국이 지정한 중국 여행사도 주중한국대사관이나 영사관에서 단체사증의 발급을 신청할 수 있도록 하는 근거를 마련하기 위한 것일 뿐, 중국단체관광객을 유치할 수 있는 국내 전담여행사의 지정을 위한 근거규정 또는 이 사건 지침의 근거규정이라고 볼 수는 없으므로, 이 부분 피고 주장은 받아들이지 않는다). 그러나 피고는 중국과 이 사건 비망록을 체결한 다음 그에 따라 중국에게 중국 단체관광객을 유치할 국내 전담여행사를 추천하고, 중국의 허가를 받아 한국관광업무를 담당하는 중국 여행사는 피고의 추천을 받은 전담여행사와 사이에서만 단체관광객 모집 접대계약을 체결할 수 있다. 즉 중국의 여행허가제도에 따라

전담여행사 지정을 받지 못한 국내 여행사는 중국 단체관광객을 유치할 수 없도록 되어 있고, 피고에 의해 전담여행사로 지정받아 중국에 추천된 국내 여행사만 중국 여행

사와 중국 단체관광객에 대한 모집 접대계약을 체결할 수 있는 지위를 가지게 된다. 그러므로 전담여행사 지정행위는 중국 단체관광객을 유치하는 계약을 체결할 수 있는 권리나 지위를 설정하는 법적 효과를 발생시키는 행위로서 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다. 그리고 이와 같은 전담여행사 지정행위는 일정한 권리나 지위를 창설하는 행위로서 기본적으로 수익적 행정행위에 해당한다.

나) 전담여행사 지정제도 및 이 사건 지침의 효력

원고는 전담여행사 지정제도에 대하여 입법적 근거를 마련하지 않고 이 사건 지침에 따라 시행하는 것은 법률유보 및 의회유보의 원칙에 반한다고 주장한다.

행정작용에 국회가 제정한 형식적 법률의 근거가 요청된다는 법률유보 및 의회유보의 원칙은 단순히 행정작용이 법률에 근거를 두기만 하면 충분한 것이 아니라, 국가공동체와 그 구성원에게 기본적이고도 중요한 의미를 갖는 영역, 특히 국민의 기본권 실현에 관련된 영역은 행정에 맡길 것이 아니라 국민의 대표자인 입법자 스스로 그 본질적 사항에 대하여 결정하여야 한다는 요구까지 내포하는 것으로 이해된다. 그러나 입법자가 스스로 규율하여야 하는 사항이 어떤 것인가는 일률적으로 획정할 수 없고, 구체적 사례에서 관련된 이익 내지 가치의 중요성, 규제 내지 침해의 정도와 방법 등을 고려하여 개별적으로 결정할 수 있을 뿐이다. 다만, 적어도 헌법상 보장된 국민의 자유나 권리를 제한할 때에는 그 제한의 본질적인 사항에 관한 한 입법자가 법률로써 스스로 규율하여야 한다(헌법재판소 2016. 6. 30. 선고 2015헌바125 전원재판부 결정 등 참조).

그러므로 피고의 전담여행사 지정제도 및 이 사건 지침이 법률유보 및 의회유보의 원칙에 반하는지 여부에 대하여 보건대, ① 관광기본법에 따르면 정부는 관광진흥에 관한 기본적이고 종합적인 시책을 강구하여야 하고(제2조), 그 시책을 실시하기 위하여 법제상·재정상의 조치와 그 밖에 필요한 행정상의 조치를 강구하여야 하며(제5조), 그 밖에도 외국 관광객의 유치를 촉진하기 위하여 해외 홍보를 강화하고 출입국 절차를 개선하며 그 밖에 필요한 시책을 강구하는 한편(제7조), 관광사업을 육성하기 위하여 관광사업을 지도·감독하고 그 밖에 필요한 시책을 강구하여야 한다(제10조)고 규정하고 있는바, 피고는 관광기본법이 정한 바에 따라 관광사업과 관련한 각종 조치 및 시책을 강구할 의무를 부여받은 주무부처로서 중국 단체관광객의 유치를 촉진할 목적으로 중

국 정부와 이 사건 비망록에 따른 합의를 체결하였고, 피고는 그 합의에서 정한 사항을 시행하기 위하여 이 사건 지침을 마련한 다음 전담여행사를 지정한 점, ② 국내 여행사가 임의로 중국 단체관광객을 유치할 수 없는 것은 중국이 자국민의 해외관광을 원칙적으로 금지하면서 예외적으로 협정이 체결된 국가에 한하여 그 협정에서 정한 절차에 따라 자국민의 해외관광을 허가하는 여행허가제도를 채택하고 있기 때문이고, 우리나라 법제가 중국단체관광 유치에 대하여 허가제를 채택하고 있기 때문은 아니므로, 전담여행사 지정제도 자체가 여행업을 경영하거나 경영하려는 국민에 대하여 직업의 자유나 영업의 자유를 제한하는 것은 아닌 점, ③ 오히려 전담여행사 지정행위는 그 지정을 받은 국내 여행사에게 중국 단체관광객 유치계약을 체결할 수 있는 권리나 지위를 부여하는 성격을 가질 뿐이고, 전담여행사 지정행위 자체가 국가의 예산이 뒷받침되어야 하는 것도 아니어서 별도의 법령상 근거를 필요로 하지도 않는 점, 전담여행사 지정행위는 상대방에게 수익적인 것으로서 그 법률적 성질은 재량행위에 속하고, 이러한 재량행위에 있어서는 관계 법령에 명시적인 금지규정이 없는 한 행정목적을 달성하기 위하여 조건이나 기한, 부담 등의 부관을 붙일 수 있고, 그 부관의 내용이 이행 가능하고 비례의 원칙 및 평등의 원칙에 적합하며 행정처분의 본질적 효력을 저해하지 아니하는 이상 위법하다고 볼 수 없는 점, ⑤ 전담여행사를 지정하면서 이 사건 지침에 따르도록 함으로써 전담여행사로 지정받은 여행사가 일정한 의무를 부담한다고 하더라도 이는 이 사건 비망록에서 정한 바에 따라 전담여행사의 자격을 일정 수준 이상으로 유지할 수 있도록 관리한다는 행정목적을 달성하기 위한 것으로서 전담여 행사로서의 지위를 보유하기 위한 최소한의 범위 내에서 부수적으로 부담하는 의무에, 불과하고, 전담여행사 지정이 취소되더라도 전담여행사로서 가지는 지위만을 상실할 뿐 그 범위를 넘어서는 권리나 이익이 침해되는 것도 아니므로, 이 사건 지침을 따르도록 하는 것이 이행 불가능하거나 비례의 원칙 및 평등의 원칙에 반한다고 볼 수는 없고, 전담여행사 지정제도가 전체적으로 보아 헌법상 보장된 국민의 자유나 권리를 제한하는 것이라거나 그 부담이 제한의 본질적인 사항에 관한 것이라고 보기도 어려운 점, ⑥ 이 사건 비망록이 체결된 후 중국 단체관광객이나 전담여행사 수가 크게 증가함으로써 전담여행사 지정행위가 국내 여행업 시장에 미치는 영향이 증가되어 전담여 행사 지정제도를 단순히 행정부의 판단에만 맡겨둘 것이 아니라 국회가 제정한 법률에 편입시켜 규율할 필요성이 있다고 가정해 보더라도, 법령상 근거가 마련되지 않은 현재의 상황에서 법령상 근거가 없다는 이유만으로 전담여행사 지정행위에 법적인 효력을 부여할 수 없다고 한다면 오히려 입법적인 공백이 발생하여 중국 단체관광객 유치와 관련한 여행업이나 관광업에 혼란이 발생하고, 중국과 체결한 협정인 이 사건 비망록을 더 이상 준수할 수 없게 되어 외교적인 마찰까지 예상되는 점 등의 사정에 비추어 보면, 전담여행사 지정제도나 이 사건 지침이 법률유보 및 의회유보의 원칙에 반하는 것으로서 무효라고 볼 수는 없다.

다) 법령의 근거가 없는 경우 전담여행사 지정취소가 불가능한지 여부 행정행위를 한 처분청은 비록 그 처분 당시에 별다른 하자가 없었고, 또 그 처분 후에 이를 철회할 별도의 법적 근거가 없다 하더라도 원래의 처분을 존속시킬 필요가 없게 된 사정변경이 생겼거나 또는 중대한 공익상의 필요가 발생한 경우에는 그 효력을 상실케 하는 별개의 행정행위로 이를 철회할 수 있다. 다만 수익적 행정처분을 취소 또는 철회하는 경우에는 이미 부여된 그 국민의 기득권을 침해하는 것이 되므로, 비록 취소 등의 사유가 있다고 하더라도 그 취소권 등의 행사는 기득권의 침해를 정당화할 만한 중대한 공익상의 필요 또는 제3자의 이익보호의 필요가 있는 때에 한하여 상대방이 받는 불이익과 비교·교량하여 결정하여야 하고, 그 처분으로 인하여 공익상의 필요보다 상대방이 받게 되는 불이익 등이 막대한 경우에는 재량권의 한계를 일탈한 것으로서 그 자체가 위법하다( 대법원 2004. 7. 22. 선고 2003두7606 판결 참조).이 사건 처분은 원고에 대하여 전담여행사로 지정하였다가 그 지정 이후 발생한 사정에 따라 그 지정행위의 효력을 상실시키는 지정행위의 철회라고 할 것인데, 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고가 원고를 전담여행사로 지정하였다가 이를 철회하는 결정을 함에 있어 법적 근거가 없다고 하더라도 그와 같은 사정만으로 곧바로 이 사건 처분이 위법하다고 볼 수는 없다.

2) 두 번째 주장에 대한 판단

가) 인정사실

(1) 피고는 2013년 3월과 7월에 전담여행사에 관한 공청회를 개최하였고 한국여행업협회 산하 전담여행사위원회와 2013년 2월, 8월에 간담회를 개최한 후 전담여행사 갱신제도를 도입하였다.

(2) 피고는 전담여행사 갱신제도를 도입하면서 2013. 9. 6. 한국여행업협회장에게 갱신제 평가항목 및 배점에 관하여 통보하였고, 한국여행업협회장은 같은 날 이를 전담여행사들에게 공지하면서 각 평가항목에 따른 평가 결과 100점 만점 중 75점 이상 업체는 전담여행사로 재지정될 것이니 갱신제 실시에 따른 평가서류를 2013. 9. 23.까지 제출할 것을 안내하였는데, 위 세부평가기준의 주요 내용은 다음과 같다.

(3) 피고는 2013. 12. 5. 위 평가기준상 총점 75점 이상이었던 원고를 비롯한 전담여행사들에게 전담여행사로 재지정되었음을 통보하면서 유치실적, 상품가격, 행정제재이력, 저가상품 여부, 고부가상품 판매비율 등을 지속적으로 모니터링하여 이를 2 년마다 실시하는 갱신제 평가에 반영할 것임을 공지하였다.

(4) 피고는 2015. 9. 23. 전자관리시스템 사용 설명회를 개최하였는데 원고의 직원이 이에 참석하였고, 피고는 2015. 10. 5. 한국여행업협회장에게 전자관리시스템을 구축하였으니 전담여행사로 하여금 업체별 실적을 입력하라고 통지하면서 2014년 및 2015년 실적입력의 경우 2015년도 재지정 평가에 활용할 예정이라고 밝혔으며, 한국여 행업회장은 같은 날 이를 전담여행사들에게 공지하였다.

(5) 피고는 2015. 12. 24. 전담여행사들에게 2016. 1. 8.까지 전담여행사 재지정 평가 관련 자료를 제출할 것을 요청하면서 기한 내 미 제출시 관련 항목 평가에서 불이익을 받을 수 있음을 공지하였다. 당시 피고가 제출을 요구한 서류는 '2015 국세청 신고예정 재무제표증명원(세무사작성본), 공모전 표창·우수상품선정 등 수상실적 증빙자료, 업체 관광통역안내사 체결 표준약관, MICE·의료 등 고부가상품 및 지방상품 유치 증빙자료이다.

(6) 피고는 2016. 3. 4. 원고에게 이 사건 처분의 원인이 되는 사실(단체 유치실적 저조(2년 평균 3,500명)을 통지한 후 2016. 3. 17. 청문 절차를 실시하였고, 2016. 4. 8. 원고의 취득점수가 기재된 갱신제 평가표를 메일로 송부하였다. [인정근거] 을 제3 내지 5, 7, 13, 20 내지 22호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 나) 판단

행정절차법 제20조 제1항은 '행정청은 필요한 처분기준을 해당 처분의 성질에 비추어 되도록 구체적으로 정하여 공표하여야 한다.'고 규정하고 있고, 같은 조 제2항 은 '제1항에 따른 처분기준을 공표하는 것이 해당 처분의 성질상 현저히 곤란하거나 공공의 안전 또는 복리를 현저히 해치는 것으로 인정될 만한 상당한 이유가 있는 경우에는 처분기준을 공표하지 아니할 수 있다.'고 규정하고 있다. 이러한 처분기준의 설정·공표제도는 행정청의 자의적인 권한행사를 방지하여 행정의 투명성과 예측가능성을 보장하려는 데 그 취지가 있으므로, 행정청은 당해 처분의 성질이 허락하는 한 최대한 구체적으로 처분기준을 설정·공표하여야 할 의무가 있다(대법원 2011. 8. 25. 선고 2008두5148 판결 참조).

이 사건 처분의 절차적 위법성을 판단함에 있어서도 위와 같은 행정절차법의 취지가 훼손되었는지 여부를 그 기준으로 삼아야 할 것인데, 원고가 2013년 전담여행사로 재지정되었던 사실은 앞서 본 바와 같고, 여기에 위 인정사실 및 변론 전체의 취지를 보태어 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고는 2013년에 실시된 갱신제도 당시 평가기준을 공지하고 위 평가기준이 장래 계속 반영된다고 고지하였는바, 이미 2013년에 재갱신 받은 원고로서는 평가기준에 대하여 고지받았다고 볼 수 있는 점, ② 2013년 당시 갱신 평가기준과 이 사건 처분의 전제가 된 2015년 갱신 평가기준은 대부분 유사하고, 단지 전자관리시스템 참여 정도, 공모전 수상 및 기관 표창 실적에 관한 항목이 추가로 반영된 점, ③ 피고는 2015. 10. 5. 새로 도입된 전자관리시스템의 참여 역시 평가에 활용될 예정이라고 밝혔고, 2015. 12. 24. 평가 관련 자료제출을 요청하면서 공모전 수상 및 기관 표창 실적 증빙자료를 요청하였으므로 위 추가 항목들이 평가에 반영될 것임을 충분히 예상할 수 있었던 점, ④ 행정처분에 따른 감점 체계가 다소 변동되기는 하였으나 행정제재 이력이 평가에 반영된다는 점에서는 2013년 갱신 당시와 아무런 차이가 없고 위 평가 항목은 원고가 위 감점 체계 변동을 미리 고지받음으로써 대비할 수 있었던 사항도 아닌 점, ⑤ 행정의 다양성, 복잡성에 비추어 볼 때 평가기준의 구체적인 배점에 대하여는 피고에게 상당한 재량이 있다고 보이므로 구체적인 배점을 밝히지 않은 것이 별도의 위법사유가 된다고 보이지도 않는 점 등을 종합하여 보면, 피고가 이 사건 처분을 함에 있어 자의적으로 권한행사를 하였다거나 행정의 투명성과 예측가능성이 보장되지 않았다고 보기는 어려우므로 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

3) 세 번째 주장에 대한 판단을 제20 내지 22호증의 각 기재에 의하면 피고는 2016. 3. 4. 원고에게 사전통지를 하면서 처분의 원인이 되는 사실로 단체 유치실적 저조(2년 평균 3,500명)를 든 사실, 원고의 대표이사인 C은 2016. 3. 17. 청문 절차에 참여하였고 당시 청문회 주재자로부터 평가에 있어 원고의 유치실적이 부족하고 외화매입액도 부족하며 무자격가이드로 행정처분을 받은 적이 있다는 내용을 듣고 이에 대한 의견을 진술한 사실, 피고가 원고에게 처분할 당시 이 사건 지침 제3조의2에 따라 전담여행사 지위를 갱신하지 않는다고 하면서 원고에 대한 평가표를 보낸 사실을 알 수 있다.

위 인정사실에 비추어 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, 1 이 사건 처분서에는 관광객 유치실적, 정부 관광정책 호응도, 재정 건전성 등 갱신제 평가 항목이 열거되어 있는 이 사건 지침 제3조의2가 근거규정으로 적시되어 있었던 점, ② 비록 이 사건 처분의 사전통지에는 처분사유로 '단체유치실적 저조'만 기재되어 있었으나, 이미 2013년 전담여행사로 재지정되었던 원고로서는 평가기준에 따른 기준 점수 미달을 원인으로 이 사건 처분이 이루어졌으리라는 점을 충분히 알 수 있었던 점, ③ 원고는 청문 절차에서 단체유치실적 저조 외에 평가기준 중 점수가 저조한 다른 항목에 대하여 고지받았고 이에 대하여 의견을 진술하였던 점, ④ 피고는 이 사건 처분 직후 원고에게 평가표를 송부한 점 등을 종합하면 이 사건 처분사유는 원고의 평가기준 점수 미달이라고 봄이 상당한바, 이와 전제를 달리하는 원고의 이 부분 주장은 더 나아가 살펴 볼 필요 없이 이유 없다(한편, 원고는 이 사건 처분사유를 원고의 평가기준 점수 미달이라고 보는 것은 처분사유의 추가로서 허용되지 않는다고 주장하나, 앞서 본 바와 같이 단체유 치실적 저조는 사전통지사유에 불과하고 평가기준 점수 미달을 이 사건 처분사유로 보는 이상 원고의 위 주장은 이유 없다).

3. 결론

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

재판장판사김정숙

판사남성우

판사김재현