서울행정법원 2015구합69751(2016.08.26)

조심 2014서0332(2015.05.08)

이 사건 횡령 당시 횡령금 상당액이 사외유출되었는지 여부

협회장은 횡령할 당시 원고를 사실상 지배하고 있었고 협회장과 원고의 의사를 동일시 할 수 있었다고 보이고, 원고는 협회장의 횡령사실을 알고서도 사실상 묵인 또는 추인한 것으로 봄이 타당하므로 횡령행위는 애초에 그 회수를 전제하지 아니한 것으로서 곧바로 그 인출금 상당액이 사외유출되었다고 보아야 함

법인세법 제67조소득처분

2016누65468 소득금액변동통지처분취소

사단법인 ○○○○○○협회

○○세무서장

서울행정법원 2016.8.26. 선고 2015구합69751 판결

2017. 6. 2.

2016. 7. 7.

1. 원고의 항소를 기각한다.

2. 항소비용은 원고가 부담한다.

1. 제1심 판결 중,

가. 피고가 2013. 10. 1. 원고에 대하여 한 2010년 귀속 4,981,738,260원의 소득금액변동통지처분 중 1,640,955,749원 부분과, 2011년 귀속 409,868,860원의 소득금액변동통지처분 중 50,000,000원 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 소를 각하하고,

나. 피고가 2013. 10. 1. 원고에 대하여 한 2010년 귀속 4,981,738,260원의 소득금액변동통지처분에서 위 각하 부분을 제외한 나머지 부분 중 3,078,481,088원 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.

2. 피고의 나머지 항소를 기각한다.

3. 소송총비용 중 1/2은 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다.

및 항소이유

1. 청구취지

피고가 2013. 10. 1. 원고에 대하여 한 2009년 귀속 4,463,480원, 2010년 귀속 4,981,738,260원, 2011년 귀속 409,868,860원의 각 소득금액변동통지처분을 모두 취소 한다.

2. 항소취지

제1심 판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다.

1. 처분의 경위

이 부분 판결 이유는 제1심 판결 이유 중 해당 부분(제1심 판결문 2면 5행부터 제16행까지) 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 인용한다.

2. 이 사건 처분 중 직권취소된 소득금액변동통지 부분에 대한 취소청구의 적법 여부(직권 판단)

행정처분이 취소되면 그 처분은 효력을 상실하여 더 이상 존재하지 않으며, 존재하지 않은 행정처분을 대상으로 한 취소소송은 소의 이익이 없어 부적법하다(대법원 2012. 12. 13. 선고 2012두18202 판결 등 참조).

기록에 의하면, 피고는 당심 변론종결 후인 2017. 6. 13. 제1심 판결의 피고 패소 부분 중 유○○의 개인 계좌로 이체된 금액, 즉 이 사건 처분 중 2010년 귀속 1,640,955,749원 부분과 2011년 귀속 50,000,000원 부분을 직권으로 취소하는 내용의 경정결정을 한 사실을 인정할 수 있다. 따라서 이 사건 소 중 위와 같이 취소된 부분에 대한 취소청구는 이미 그 효력이 소멸하여 존재하지 않는 처분의 취소를 구하는 것으로서 소의 이익이 없어 부적법하다.

3. 이 사건 처분의 적법 여부

이 부분 판단은 제2항에서 직권취소되어 소의 이익이 없는 부분을 제외한 나머지 부

분에 한한다.

가. 원고의 주장, 나. 관계법령

이 부분 판결 이유는 제1심 판결 이유 중 해당 부분(제1심 판결문 2면 하단 2행부터 3면 4행까지 및 7면) 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 인용한다..

다. 인정사실

이 부분 판결 이유는 아래와 같이 수정하거나 추가하는 외에는 제1심 판결 이유 중 해당 부분(제1심 판결문 3면 8행부터 5면 2행까지) 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 인용한다.

○ 제1심 판결문 3면 8행의 "1)" 다음에 "원고는 1964. 7. 6. 의사・간호사・병리사 등 보건전문가 등을 회원으로 산업보건에 관한 사업과 지역사회 주민의 건강관리사업 등의 실시를 목적으로 설립된 비영리사단법인이고, 최○○는 원고의 이사로 재직하다가 2005. 2.경부터 2011. 4.경까지 원고의 회장으로 재직하면서 재무 등 업무 전반을 지휘, 감독하였다. 2) 최○○는 2009. 6.경부터 2009. 8.경 사이에 당시 원고의 경리실장(경리실은 이후 재무관리실로 명칭이 변경됨)이었던 최□□에게 지시하여 원고의 자금이 들어있던 우리은행 계좌(계좌번호 1005-401-000000) 등 원고의 정기예금 계좌 3개를 해지하고 그 계좌들에 예치되어 있던 합계 약 50억 원을 원고 명의의 부외자금 계좌에 옮겨놓은 다음 2009. 11.경 원고의 매입대금채무를 변제하는 것처럼 허위의 전표를 만들어 회계 처리함으로써 부외자금을 조성하였다. 3) 최○○는 2010. 3. 말경 원고 협회를 퇴사한 최□□로부터 부외자금 계좌 통장 4개를 전달 받았고, 2010. 4.경 사돈의 소개로 알게 된 유○○을 최□□의 후임 재무관리실장으로 임명하면서 위 4개의 부외자금 통장을 유○○에게 주었다. 그런데 유○○은 예전에 원고가 ○○산호텔을 구입하여 운영할 무렵 임시직 관리자로 입사하였다가 약 3, 4일 근무 후 무단결근으로

면직처리된 전력이 있었다. 4)"를 추가함

○ 제1심 판결문 3면 14행부터 19행까지 부분을 삭제함

○ 제1심 판결문 3면 하단 2행의 "2)"를 "5) 고용노동부의 해임 권고, "로 수정함

○ 제1심 판결문 4면 1행 다음에 "10. 12. 30.", "고용노동부는, 원고 회장 최○○가

① 2008. 2. 22. 사원총회를 개최하면서 민법 제71조부터 제75조까지, 협회 정관 제7조부터 제9조 및 제11조의 규정을 위반하여 적법하게 구성되지 않은 사원으로 사원총회를 갈음하는 대의원회를 구성하고 회원자격이 없는 자 다수가 참석한 대의원회에서 회장으로 선출되어 회장으로서의 적격에 흠결이 있고, ② 이후 2009년, 2010년 개최된 사원총회 또한 적법하지 아니한 사원이 다수 참여하게 하여 사단법인의 최고 의사결정기관인 사원총회의 심의・의결기능을 심대하게 훼손한 바 있으며, ③ 사원총회(대의원회) 개최공문 발송시 회의 불참자에 대하여 "사원이 행사할 일체의 권한을 회장에게 위임한다"는 문구가 인쇄된 위임장을 첨부, 사원의 결의권을 사실상 침해함으로써 민법 제73조(사원의 결의권)을 위반한 사실이 있고, ④ 2009.경부터 2010.경까지 업무관련 서류를 제출하지 않은 채 협회의 업무용 카드를 업무추진비로 사용하였으며, ⑤ 2010년 5월 원고의 사업홍보를 위한 연주회를 개최하기로 하고 자신이 이사장으로 있는 ○○○W필하모닉 오케스트라와 수의계약을 체결하면서 원고의 복리후생비 예산을 사업홍보비로 무단 전용하여 사용토록 하는 등 법인 운영에 중대한 하자가 있음을 확인한 바, 민법 제37조, 고용노동부소관 비영리법인의 설립 및 감독에 관한 규칙 제8조에 따라 최○○에 대하여 해임을 권고함, 갑 제8, 을 제4호증"을 추가함

○ 제1심 판결문 4면 2, 3행의 "갑 제8, 69호, 을 제4호증"을 "갑 제68호증"으로 수정함

○ 제1심 판결문 4면 하단 3행의 "3)"을 "6)"으로 수정함

○ 제1심 판결문 4면 말미에 "7) 재무관리실 팀원들은 유○○이 원고의 계좌에서 자금을 무단인출하는 사실을 알고 있었다. 한편 원고 소속 노동조합에서는 2012. 9. 3. 최○○ 등의 횡령 및 리베이트수수 혐의와 관련한 경찰의 압수수색 등 관련자의 조사가 이루어지고 있는 상황에서 유○○이 공금을 횡령하여 잠적하는 엄청난 사건이 발생하였다면서 횡령재산 회수 등을 요구하는 성명서를 발표하였다."를 추가함

○ 제1심 판결문 5면 1행의 "8, 9, 11 내지"를 "8 내지"로 수정함

라. 판단

1) 법인의 실질적 경영자인 대표이사 등이 법인의 자금을 유용하는 행위는 특별한 사정이 없는 한 애당초 회수를 전제로 하여 이루어진 것이 아니어서 그 금액에 대한 지출 자체로서 이미 사외유출에 해당한다고 할 것이고(대법원 1999. 12. 24. 선고 98두7350 판결, 대법원 2001. 9. 14. 선고 99두3324 판결 등 참조), 여기서 그 유용 당시부터 회수를 전제하지 않은 것으로 볼 수 없는 특별한 사정에 대하여는 횡령의 주체인 대표이사 등의 법인 내에서의 실질적인 지위 및 법인에 대한 지배정도, 횡령행위에 이르게 된 경위 및 횡령 이후의 법인의 조치 등을 통하여 그 대표이사 등의 의사를 법인의 의사와 동일시하거나 대표이사 등과 법인의 경제적 이해관계가 사실상 일치하는 것으로 보기 어려운 경우인지 여부 등 제반 사정을 종합하여 개별적ㆍ구체적으로 판단하여야 하며, 이러한 특별한 사정은 이를 주장하는 법인이 입증하여야 한다(대법원 2008. 11. 13. 선고 2007두23323 판결, 대법원 2012. 5. 9. 선고 2009두2887 판결 등 참조).

2) 앞서 인정한 사실관계에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정에 비추어 볼 때, 최○○가 위와 같이 합계 3,078,481,088원(제1심 횡령 유죄 인정금액 2,918,481,088원 + 항소심 추가 횡령 유죄 인정금액 160,000,000원)을 횡령할 무렵에는 최○○가 원고를 사실상 지배하고 있어 최○○와 원고의 의사를 동일시할 수 있었다고 보이고, 따라서 원고로서는 최○○의 이러한 횡령 사실을 알고서도 사실상 묵인 또는 추인한 것으로 봄이 타당하므로 이러한 횡령 행위는 애초에 그 회수를 전제하지 아니한 것으로서 곧바로 그 인출금 상당액이 사외유출되었다고 보아야 할 것이며, 횡령 이후 상당한 기간이 경과한 후에 원고가 타의에 의해 그 회수를 위한 조치를 취하였다고 해서 달리 볼 것은 아니다.

① 최○○는 원고의 이사로 활동하다가 2005년부터 6년간 회장으로 재직하면서 원고의 인사와 재무 등 업무 전반을 지배하던 중 2010. 12. 30. 고용노동부의 해임 권고 후 약 4개월 가까이 지난 2011. 4. 25. 비로소 이사회를 소집하여 스스로 사임의사를 밝혔다. 원고는 비영리 사단법인으로서 출자금이 없고, 고용노동부장관의 검사・감독만을 받는 구조였기 때문에 오히려 장기간에 걸쳐 최○○가 원고의 인사, 재무 등 업무전반을 지배할 수 있었다고 보인다.

② 유○○은 별다른 경력 없이 최○○에 의해 고용되었고, 유○○이 원고의 자금을 인출하여 원고 협회 외의 용도로 사용하고 있음을 유○○ 밑의 직원들은 알고 있었음에도, 원고는 최○○와 유○○의 공모에 의한 횡령 후 약 2년 2개월여가 지난 2012. 8.경 비로소 유○○만을 횡령 혐의로 수사기관에 고소하였고, 최○○를 고소한 것은 그로부터 다시 2개월이 지난 2012. 10.경이었다.

③ 원고는 유○○의 경우에는 횡령으로 고소하고 순차 횡령금액 합계 4,846,480,000원을 전도금으로 처리한 반면, 최○○의 경우에는 2012. 10. 19. 횡령으로 고소하고 2013. 5. 29. 최○○가 구속기소되어 2013. 8. 4. 서울지방국세청의 세무조사가 종료되고 2013. 10 18. 최○○에 대한 제1심 유죄판결이 선고된 후인 2013. 12. 12. 2013년도 "정기"이사회를 거쳐 최○○의 횡령 고소금액(제1심 유죄판결금액이 아닌)에 상당한 5,396,070,611원을 전도금 처리하였다.

④ 원고는 서울지방국세청의 세무조사를 받고 이 사건 처분이 있은 후 비로소 횡령으로 인한 손실을 최소화하고 이를 회수하기 위하여 최○○와 그 가족들을 상대로 가압류, 가처분 신청, 손해배상청구소송 제기를 하였고, 손해배상청구소송의 일부 피고와 화해권고결정이 성립되었으나, 그 중 일부 금액만을 지급받았을 따름이다[원고가 일부 지급받은 손해배상금을 해당 사업연도 법인세 수정신고기간 내에 세무조정으로 익금에 산입하여 신고하였다고 인정할 증거가 없으므로, 위와 같이 지급받은 금액에 대하여 구 법인세법 시행령 제106조 제4항 본문 소정의 소득처분을 하지 아니하는 경우에 해당한다고 할 수 없을 뿐만 아니라, 원고가 위 돈을 지급받은 시기가 원고에 대한 이 사건 세무조사 기간 이후인 점에 비추어 보면(더구나 손해배상 소제기일 및 화해권고 결정일은 모두 이 사건 처분일 이후이다), 원고는 세무조사 이후 경정이 있을 것을 미리 알게 됨으로써 이미 자기시정의 기회를 상실한 후에 위 손해배상금을 지급받은 것이라고 할 수 있으므로, 위와 같이 지급받은 금액과 무관하게 구 법인세법 시행령 제106조 제4항 단서 소정의 소득처분을 하여야 할 경우에 해당한다(대법원 2011. 11. 10. 선고 209두9307 판결 참조)].

3) 피고는 나아가 나머지 626,633,774원(= 소득금액변동통지금액 5,396,070,611원 - 형사재판에 따른 최○○의 횡령금액 3,078,481,088원 - 유○○의 개인 계좌로 이체된 금액으로서 앞서 본 바와 같이 직권취소한 1,690,955,749원)은 형사재판에서 최○○의 횡령금으로 인정되지 않았으나 귀속이 불분명한 금액이므로, 이 금액이 사외유출되었다고 보아 대표자에 대한 상여로 인정하여 소득처분한 이 사건 처분은 정당하다고 주장한다.

그러나 피고가 제출한 증거들만으로는 위 금원의 귀속이 불분명하다고 보기에 부족하다. 따라서 피고의 위 주장은 받아들이지 아니한다.

4. 결론

그렇다면 이 사건 소 중 피고가 직권취소한 2010년 귀속 1,640,955,749원 부분과 2011년 귀속 50,000,000원 부분의 각 소득금액변동통지처분에 대한 부분은 부적법하여 각하하여야 하는바, 제1심 판결은 이와 일부 결론을 달리하여 부당하므로, 제1심 판결 중 위와 같이 직권취소된 피고 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 소를 각하하되, 위 각하 부분에 해당하는 소송비용에 관하여는 행정소송법 제32조를 적용한다. 그리고 위 각 소득금액변동통지처분에 대한 원고의 취소청구는 위 각하 부분을 제외한 나머지 소득금액변동통지처분에서 최○○의 횡령으로 사외유출된 2010년 귀속 3,078,481,088원을 제외한 나머지 부분에 한하여만 이유 있는바, 제1심 판결은 이와 일부 결론을 달리하여 부당하므로, 피고의 항소를 일부 받아들여 제1심 판결을 일부 취소하고 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각하며, 피고의 나머지 항소는 이유 없으므로 기각한다.