근저당권말소 등

근저당권설정등기 당시 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있었다는 것에 대한 입증책임은 이를 주장하는 피고들에게 있다고 할 것인데, 이를 입증할 아무런 증거가 없으므로 결국 이 사건 근저당권은 무효라 할 것이다. 따라서 이 사건 근저당권설정등기의 말소등기에 대하여 승낙의 의사표시를 할 의무가 있다.

2013가단69624 근저당권말소 등

000

oo세무서장

2014. 03. 11.

2014. 04. 01.

1. 원고에게,

가. 피고 BBB은 별지 목록 기재 부동산에 관하여 서울남부지방법원 등기과 1992. 3. 5. 접수 제15368호로 마친 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하고, 나. 피고 대한민국은 위 근저당권설정등기의 말소등기에 대하여 승낙의 의사표시를 하라.

2. 소송비용은 피고들이 부담한다.

주문과 같다.

1. 기초사실

가. AAA은 피고 BBB에게 별지 목록 기재 부동산(이하 '이 사건 부동산'이라 한다)에 관하여 채권최고액 2000만원, 채무자 AAA, 근저당권자 피고 BBB으로 하여 서울남부지방법원 등기과 1992. 3. 5. 접수 제15368호로 근저당권설정등기(이하 '이 사건 근저당권설정등기'라 한다)를 마쳐주었다.

나. 원고는 2004. 11. 17. AAA으로부터 이 사건 부동산의 소유권을 취득하였고, 피고 대한민국은 피고 BBB이 2억 원이 넘는 국세를 체납하자 2013. 10. 14. 이 사건 근저당권설정등기에 부기하여 피고 대한민국 명의로 근저당권부채권압류등기(이하 '이 사건 압류등기'라 한다)를 마쳤다.

[인정 근거] 갑 제1호증, 을 제1호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 판단

가. 원고의 주장

주위적으로 이 사건 근저당권은 그 피담보채무가 존재하지 않아 무효이고, 예비적으로 그 피담보채무가 존재한다고 하더라도 소멸시효가 완성되었으므로 원고에게, 피고 BBB은 이 사건 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행할 의무가, 피고 대한민국은 이 사건 근저당권설정등기의 말소등기에 대하여 승낙의 의사표시를 할 의무가 있다.

나. 피고 대한민국의 주장

(1) 본안 전 항변

대한민국은, BBB에 대한 체납처분으로서 이 사건 부동산 위에 행한

위 압류처분은 행정행위에 해당하므로 공정력을 가지는 것인데, 위 처분은 취소된 바

가 없을 뿐만 아니라 그 처분에 중대・명백한 하자가 없어 당연무효사유도 존재하지

않으므로, 원고가 그 처분청을 상대로 압류해제신청을 하고 그 신청이 거부될 경우 압

류해제거부처분의 취소를 구하는 행정소송을 제기하는 것은 별론으로 하고 민사소송절

차를 통하여 이 사건 분쟁을 해결하는 것은 불가능한 것이어서, 피고 대한민국에 대한

이 사건 소는 부적법하다고 항변한다.

(2) 본안에 대한 주장

어느 부동산에 관하여 등기가 마쳐진 경우 특별한 사정이 없는 한 그 원인과 절차

에 있어서 적법하게 경료된 것으로 추정되므로, 이 사건 근저당권설정등기 역시 적법

하게 마쳐진 것으로 추정된다. 따라서 원고의 주장은 이유 없다.

다. 판단

(1) 본안 전 항변에 대한 판단

살피건대, 원고는 피고 대한민국을 상대로 이 사건 근저당권설정등기의 말소등기에

대하여 승낙의 의사표시를 구하는 것일 뿐이고 행정행위로서 행하여진 위 압류처분의

취소를 구하는 것은 아니어서, 원고의 피고 대한민국에 대한 이 사건 청구가 받아들여

지더라도 위 압류처분이 가지는 공정력과 배치되는 문제가 발생하지 않는다고 할 것이

므로, 피고 대한민국의 위 항변은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.

(2) 본안에 대한 판단(주위적 청구원인에 대한 판단)

근저당권은 그 담보할 채무의 최고액만을 정하고, 채무의 확정을 장래에 보류하여

설정하는 저당권으로서, 계속적인 거래관계로부터 발생하는 다수의 불특정채권을 장래

의 결산기에서 일정한 한도까지 담보하기 위한 목적으로 설정되는 담보권이므로, 근저

당권설정행위와는 별도로 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있어야 하

고, 근저당권의 성립 당시 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있었는지

여부에 대한 입증책임은 그 존재를 주장하는 측에 있다고 할 것이다(대법원 2009. 12.

24. 선고 2009다72070 판결 참조). 한편, 근저당권이 있는 채권이 압류되는 경우, 근저

당권설정등기에 부기등기의 방법으로 그 피담보채권의 압류사실을 기입등기하는 목적

은 근저당권의 피담보채권이 압류되면 담보물권의 수반성에 의하여 종된 권리인 근저

당권에도 압류의 효력이 미치게 되어 피담보채권의 압류를 공시하기 위한 것이므로,

만일 근저당권의 피담보채권이 존재하지 않는다면 그 압류명령은 무효라고 할 것이고,

근저당권을 말소하는 경우에 압류권자는 등기상 이해관계 있는 제3자로서 근저당권의

말소에 대한 승낙의 의사표시를 하여야 할 의무가 있다(대법원 2004. 5. 28. 선고 2003

다70041 판결 등 참조).

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그렇다면 원고가 주위적으로 이 사건 근저당권설정등기 당시 피담보채권을 성립시

키는 법률행위가 없었다고 다투는 이 사건에 있어서, 이 사건 근저당권설정등기 당시

피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있었다는 것에 대한 입증책임은 이를 주장하는

피고들에게 있다고 할 것인데, 이를 입증할 아무런 증거가 없으므로 결국 이 사건 근

저당권은 무효라 할 것이다. 따라서 원고에게 피고 BBB은 이 사건 근저당권설정등

기의 말소등기절차를 이행할 의무가, 무효인 이 사건 근저당권에 터 잡은 이 사건 압

류등기의 명의자인 피고 대한민국은 등기상 이해관계 있는 제3자로서 이 사건 근저당

권설정등기의 말소등기에 대하여 승낙의 의사표시를 할 의무가 각 있다 할 것이다.

3. 결 론

그렇다면 원고의 피고들에 대한 이 사건 청구는 모두 이유 있어 이를 인용하기로 하

여 주문과 같이 판결한다.