조심 2013구1670(2013.06.24)

자기주식 취득이 무효이므로 주주에 대한 자금대여(가지급금)로 본 것은 타당함

상법이 금지하는 자기주식취득에 해당되고, 원고가 특수관계자로부터 쟁점주식을 취득한 것은 무효라 할 것이므로 「법인세법 시행령」제88조의 '금전 기타 자산 등을 무상 또는 시가보다 낮은 이율 등으로 대부하거나 제공한 경우'에 해당하여 부당행위계산부인의 대상에 해당되므로, 이 건 처분은 잘못이 없음

상법 제341조, 법인세법 제27조

2013구합11149 법인세부과처분취소

주식회사 대원AA

구미세무서장

2014. 8. 27.

2014. 10. 8

1. 원고의 청구를 기각한다.

2. 소송비용은 원고가 부담한다.

청 구 취 지

피고가 2013. 1. 2. 원고에 대하여 한 2010년 사업연도 법인세 OOO원(가산세 포함) 및 2011년 사업연도 법인세 OOO원(가산세 포함)의 각 부과처분을 취소한다.

1. 처분의 경위

가. BB투자전문회사(이하 'BB'라 한다)는 2007. 12. 26. 원고의 주주인 CC, DD, EE, FF과 사이에, 원고의 주식 OOO만 주(DD OOO주, EE OOO주, FF OOO주, 이하 '이 사건 주식'이라 한다)를 1주당 OOO원 합계 OOO억 원에 매수하되, 일정한 경우 BB가 CC(원고의 대표이사)에게 약정매매가격으로 이 사건 주식의 매수를 청구할 수 있다는 내용의 주식매매계약(이하 '이 사건 매매계약'이라 한다)을 체결하였다.

나. BB는 이 사건 매매계약에 따라 이 사건 주식을 취득한 후, 2009. 12. 24. CC

에게 이 사건 주식의 매수청구권을 행사하였고, 원고는 2010. 1. 15. 임시주주총회를 개최하여 BB로부터 이 사건 주식을 취득하기로 결의한 다음, 같은 달 18. BB로부터 이사건 주식을 OOO원에 매수(이하 '이 사건 주식취득'이라 한다)하였다.

다. 피고는 이 사건 주식취득이 구 상법(2011. 4. 14. 법률 제10600호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제341조의 자기주식 취득요건을 결여한 무효의 거래라는 감사지적

사항에 따라 법인세를 추가로 부과하기 위해 2012. 11. 29. 원고에게 다음과 같은 내용의 과세예고통지를 하였다.

■ 감사결과 과세예고 통지 (갑 제4호증의 1)

○ 감사지적사항에 따라 과세예고 통지함

- 법률상 무효인 자기주식 취득에 대한 법인세 부족징수

○ 과세예고 내용(감사지적사항)

- 원고는 2010. 1. 18. BB로부터 자기주식 OOO만주를 OOO백만 원에 취득한 후현재까지 소유하고 있음

- 원고의 자기주식 취득은 상법상 적법하게 취득한 것으로 볼 수 없고 무효에해당하므로 주주에 대한 자금대여(가지급금)로 보아야 하며, 이는 자기주식취득가액 OOO백만 원을 주주인 BB에 대한 가지급금으로 법인세법 제52조에의해 인정이자 익금산입 및 법인세법 제28조에 의해 지급이자 손금불산입하여2010사업연도 법인세 OOO원, 2011사업연도 법인세 OOO원으로 결정함이타당함.

라. 피고는 2013. 1. 2. 과세예고통지 내용대로 이 사건 주식취득 대금 OOO원을 업무무관 가지급금으로 보아 그에 대한 지급이자 OOO원(= 2010년 사업연도 OOO원 + 2011년 사업연도 OOO원)을 손금불산입하고, 부당행위계산부인에 의하여 그에 대한 인정이자 OOO원(= 2010년 사업연도 OOO원 + 2011년 사업연도 OOO원)을 익금산입하여, 원고에 대하여 2010년 사업연도 법인세 OOO원(가산세 포함) 및 2011년 사업연도 법인세 OOO원(가산세 포함)을 각 경정・고지(이하 '이 사건 처분'이라 한다)하였다.

마. 원고는 이에 불복하여 2013. 3. 27. 심판청구를 하였으나, 조세심판원은 2013. 6.

24. 청구기각결정을 하였다.

인정근거 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 5, 9호증, 을 제1호증(각 가지번호 포함)의

각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

1) 원고는 이 사건 주식취득으로 인하여 BB의 경영상 지시 등을 받지 않는 등 광범위한회사 운영권을 회복하여 자본적 기초가 오히려 개선되었으므로, 상법상 요건을 결여했다는 이유만으로 이 사건 주식취득을 무효로 볼 수 없다.

2) 이 사건 주식취득대금을 대여금으로 볼 아무런 법적 근거가 없는 점, 원고는 BB의 주식매수 청구에 따라 임시주주총회 결의를 거쳐 이 사건 주식을 취득한 것이

어서 이 사건 주식취득이 무효임을 전혀 알지 못한 점, 원고는 피고의 세무조사 이후곧바로 회수절차에 착수하여 대금회수방안을 확보한 점, 원고가 기존에 차입한 금원으로 이 사건 주식취득 대금을 지급하였다고 단정할 수 없는 점, BB는 원고에게 이 사건 주식을 매도한 후 불과 5개월 만에 해산하여 실제 회수가능성도 낮았던 점 등에 비추어 보면, 이 사건 주식취득 대금은 업무무관 가지급금에 해당하지 않고, 원고가 정당한 사유 없이 BB로부터 이 사건 주식취득 대금을 회수하지 않은 것도 아니므로, 이 사건 주식취득 대금에 대한 지급이자를 손금불산입한 것은 위법하고,실질과세 원칙에도 위배된다.

3) 또한 부당행위계산부인 규정은 법률상 적법・유효한 행위만을 대상으로 하는 점,이 사건 주식취득 대금은 대여금이 아니라 주식취득의 반대급부이고 시가로서 적정한 점, BB의 주식반환의무와 원고의 대금반환의무는 동시이행관계에 있어 원고로서는 BB에게 법정이자를 청구할 수 없는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 주식취득은 정상적인 경제인의 합리적인 거래형식에 의한 행위로 보아야 하므로 부당행위계산부인 규정을 적용하여 이 사건 주식취득 대금에 대한 인정이자를 익금산입한 것은 위법하다.

나. 관계법령

별지 관계법령 기재와 같다.

다. 인정사실

1) BB가 2007. 12. 26. 원고의 주주 CC, 박명옥, EE, FF과 사이에 체결한 이 사건 매매계약의 주요 내용은 다음과 같다.

■ 주주간계약서 (이 사건 매매계약서, 갑 제2호증)

○ CC(갑), 박명옥(을), EE(병), FF(정)(이하 갑, 을, 병, 정을 '기존주주'라 함)과

BB는 다음과 같이 본 계약을 체결한다.

○ 본 계약상 기존주주와 DD은 본 계약체결일 현재 원고의 보통주식 OOO주(회사가 발행한 보통주식 중 100%)를 보유하고 있다.

○ 또한 DD과 '병', '정'(이하 '매도인들'이라 함)은 BB와 2007. 12. 26. 매도인들이 보유하고 있는 원고의 보통주식 100만 주를 BB가 취득하기로 하는 거래의 조건을 규정하는 주식매매계약(이하 '주식매매계약'이라 함)을 체결하였다.

제2조(회사주식의 취득)

BB는 주식매매계약에서 정한 바에 따라 회사(원고)의 보통주식을 취득하며, BB가

주식매매계약에 의하여 취득한 회사의 보통주식을 '본건주식'이라 한다.

제12조(기타 약정)

① BB는 다음 각 호의 경우 BB의 본건 주식에 관하여, BB의 본건 주식 취득단가 및 이에 대하여 BB의 본건 주식 취득일로부터 본건 주식 매도일까지 연복리 15%의 이율로 계산한 금액을 합한 가격(이하 '약정매매가격'이라 함)으로 매수할 것을 갑에게 청구할 수 있고, 갑은 BB의 매수요청을 받은 날로부터 30일 이내에 이를 매수하여야 한다.

1. 2009. 12. 31.까지 코스닥시장 또는 유가증권시장 상장이 이루어지지 않는 경우, 단, 당사자들이 합의한 경우 코스닥시장 또는 유가증권시장 상장기한을 1년 연장할 수 있다.

② 회사가 본 조 제1항 제1호에서 정하는 바와 같이 코스닥시장 또는 유가증권시장 상장이 이루어지지 않는 경우, 제12조 제1항에서 정하는 것과 동일한 효과가 발생하도록 기존주주는 기존주주의 보유주식과 BB가 보유한 본건 주식에 대하여 회사가 유상소각 등을 실시하는 것에 합의한다. 다만, 만약 유상소각 등이 관련법령상 허용되지 않는다면 이에 대하여는 제12조 제1항에서 정하는 것과 동일한 효과가 있는 방법을 당사자들이 추후 협의하여 정하여 추진하기로 한다.

2) 원고는 2009. 12.경까지 코스닥시장 또는 유가증권시장 상장을 하지 못하였고,이에 BB는 2009. 12. 24. 이 사건 매매계약 제12조 제1항에 따라 CC에게 이 사건 주식 100만 주를, 취득단가에 매수일까지 연복리 15%로 계산한 금액을 가산한 금원(약정매매가격)으로 2010. 1. 23.까지 매수할 것을 청구하였다.

3) BB가 CC에게 주식매수를 청구하였는데, 원고가 위 매수청구에 응하여 2010. 1. 15.임시주주총회를 개최하여 이 사건 주식의 취득을 결의한 후, 2010. 1. 18. BB로부터 이 사건 주식을 14,676,184,449원에 매수하고, 그 대금을 모두 지급하였다.

4) 한편 BB는 2010. 5. 26. 5년의 존립기간 만료로 해산하였고, 원고는 피고로부터 과세예고통지를 받은 후인 2013. 5. 24. BB 및 CC를 상대로 조정신청(서울중앙지방법원 2013머OOO호)을 하였고, 2013. 7. 30. 'BB는 2013. 7. 31.까지 이 사건

주식인도청구권을 CC에게 양도하고, CC는 BB의 원고에 대한 주식매매대금반환채무 OOO원을 인수하며, 원고는 CC가 위 매매대금반환채무를 인수함과 동시에 이 사건 주식을 CC에게 인도한다'라는 내용의 조정에 갈음하는 결정이 확정되었다(그러나 CC가 이 사건 주식취득 대금을 원고에게 반환하였음을 인정할 아무런 증거가 없다).

인정근거다툼 없는 사실, 갑 제2, 3, 8, 9호증(각 가지번호 포함)의 각 기재, 증인

GG의 일부 증언, 변론 전체의 취지

라. 판단

1) 첫째 주장에 관한 판단

상법은 주식회사가 자기의 계산으로 자기주식을 취득하는 것을 원칙적으로 금지하면서, 예외적으로 일정한 경우에만 그 취득이 허용되는 것으로 명시하고 있다. 따라서 구상법 제341조, 제341조의2, 제342조의2 등이 명시적으로 이를 허용하고 있는 경우 외에는, 회사의 자본적 기초를 위태롭게 하거나 주주 등의 이익을 해한다고 할 수 없는 것이유형적으로 명백한 경우가 아닌 한 자기주식의 취득은 허용되지 아니하고, 위와 같은 금지규정에 위반하여 회사가 자기주식을 취득하거나 취득하기로 하는 약정은 무효이다(대법원 2006. 10. 12. 선고 2005다75729 판결, 대법원 2003. 5. 16. 선고 2001다44109 판결 등 참조)

위 인정사실 및 관계법령, 앞서 거시한 각 증거에 의하여 알 수 있는 다음의 각 사

정, 즉 ① 이 사건 매매계약 제12조 제1항에서는 BB가 이 사건 주식의 매수를 청구할 수 있는 상대방으로 원고가 아닌 CC를 규정하고 있고, BB는 위 약정 조항에

기해 이 사건 주식의 매수청구권을 행사하였는데, 원고가 BB로부터 이 사건 주식을 취득한 점, ② 원고가 이 사건 주식을 취득한 것은 구 상법 제341조 제5호의'주주가 주식매수청구권을 행사한 때'에 해당하지 않는 점, ③ 또한 구 상법 제341조 제3호가 규정하고 있는 '회사의 권리를 실행함에 있어 그 목적을 달성하기 위하여 필요한 때'라 함은 회사가 그 권리를 실행하기 위하여 강제집행, 담보권의 실행등을 함에 있어 채무자에게 회사의 주식 이외에 재산이 없을 때 회사가 자기주식을경락 또는 대물변제로 취득하는 경우 등을 말하므로(대법원 2006. 10. 12. 선고2005다75729 판결 참조), 원고가 BB로부터 이 사건 주식을 취득한 것이 회사의권리를 실행함에 있어 그 목적을 달성하기 위하여 필요한 때에 해당한다고 할 수도없는 점, ④ 그 밖에 이 사건 주식취득이 구 상법 등에 의하여 예외적으로 허용되는 자기주식의 취득에 해당한다고 볼만한 아무런 증거가 없는 점 등에 비추어 보면, 원고의 이 사건 주식취득은 구 상법 제341조의 자기주식취득 금지 규정에 위배되어 무효라고 할 것이다. 따라서 원고의 위 주장은 이유 없다.

2) 둘째, 셋째 주장에 관한 판단

가)법인세법상 지급이자 손금불산입의 대상이 되는 업무무관 가지급금에는 순수한 의미의 대여금은 물론 구상금채권 등과 같이 채권의 성질상 대여금에 준하는 것도 포함되고, 업무와 관련성 여부는 당해 법인의 목적사업이나 영업내용을 기준으로

객관적으로 판단되어야 할 것인데, 법인이 특수관계자로부터 지급받아야 할 매매대금의 회수를 정당한 사유 없이 지연시키는 것은 실질적으로 매매대금이 계약상의의무이행기한 내에 전부 회수된 후 다시 가지급된 것과 같은 효과를 가져온다는 점에서 그 미회수 매매대금 상당액은 법인세법 제28조 제1항 제4호 나목이 규정하는'업무와 관련 없이 지급한 가지급금 등'에 해당하여 그에 상당하는 차입금의 지급이자가 손금에 산입되지 아니한다. 또한 그와 같은 매매대금의 회수지연이 건전한 사회통념이나 상관행에 비추어 경제적 합리성이 결여되어 조세의 부담을 부당하게 감소시킨 것으로 인정되는 경우에는 법인세법 제52조, 법인세법 시행령 제88조 제1항 제6호의 규정에 의한 부당행위계산부인에 의하여 그에 대한 인정이자가 익금에 산입된다(대법원 2006. 10.26. 선고 2005두1558 판결, 대법원 2010. 1. 14. 선고 2007두5646 판결 등 참조).

나)먼저 이 사건 주식취득 대금이 업무무관 가지급금에 해당하는지에 관하여 보건대,위 인정사실에 의하면, BB는 원고의 주주로서 특수관계자에 해당하고, 원고가 이 사건 주식을 취득한 것은 구 상법 제341조에 위배되어 무효라고 할 것이어서, 원고가 BB에 지급한 이 사건 주식취득대금은 법률상 원인 없이 지급된 것이므로, 원

고는 BB로부터 즉시 이를 회수하여야 할 것임에도 피고로부터 과세예고통지를 받기전까지 이 사건 주식취득 대금의 회수를 위한 아무런 조치를 취하지 않았고, 그 사이에 BB가 존립기간 만료로 해산한 것이므로, 이 사건 주식취득 대금은 원고가 특수관계자인 BB에게 업무와 무관하게 지급한 가지급금이라고 할 것이고, 이 사건 주식취득이 무효임을 알지 못하였다거나 BB가 이 사건 주식 매도 후 5개월 만에 해산하였다는 사정 등은 원고의 이 사건 주식취득 대금의 회수 지연에 있어서 정당한 사유라고 할 수 없다. 따라서 피고가 이 사건 주식취득 대금에 대한 지급이자를 손금불산입한 것은 적법하고, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

다)다음으로 이 사건 주식취득 대금의 회수 지연이 부당행위계산 부인의 대상이 되는지에 관하여 보건대, 위 인정사실에 의하면, 원고가 BB에게 지급한 이 사건 주식취득 대금은 법률상 원인 없이 지급된 것이므로 이를 즉시 회수하여야 할 것임에 도, 원고가 2010. 1. 18. 이 사건 주식을 취득한 이후 현재까지 BB나 CC로부터 아무런 이유 없이 위 주식취득 대금을 회수하지 않은 것은 건전한 사회통념과 상관행에 비추어 경제적 합리성에 반하는 비정상적인 행위로서 법인세법 시행령 제88조 제1항 제6호 및 제9호의 '금전 기타 자산 등을 무상 또는 시가보다 낮은 이율 등으로 대부하거나 제공한 경우' 또는 '그에 준하는 행위'에 해당하여 부당행위계산 부인의 대상이 된다고 봄이 타당하다. 따라서 피고가 이 사건 주식취득 대금에 관한 인정이자를 익금산입한 것은 적법하고, 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.

3. 결론

그렇다면 원고의 청구는 이유 없어 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.