조심2010서2888 (2010.12.03)

분양계약이 합의해제 되었음을 인정하기 어려움

소유권이전등기가 경료된 상태에서 분양계약을 합의해제 하기로 하였다면 기 지급한 분양대금, 취・등록세, 양도소득세 등 세금에 관한 정산 문제 등 구체적인 합의를 하는 것이 정상적인 경우인데 어떠한 합의가 있었는지 구체적으로 밝히지 않는 점 등에 비추어 합의해제를 인정하기 어려움

2011구단5561 양도소득세부과처분취소

이AA

서대문세무서장

2011. 9. 23.

2011. 10. 21.

1. 원고의 청구를 기각한다

2. 소송비용은 원고가 부담한다.

"피고가 2010. 2. 1 원고에 대하여 한 2007년 귀속 양도소득세 16，243，960원의 부과처분을 취소한다(소장 청구취지 가재16，926，190원'은 '16，243，960원'의 오기임이 명백함).",이유

1. 처분의 경위

가. 서울 성북구 OO동 0가 00-0 BBBBB아파트 602호(이하 '이 사건 주택'이라 한다)에 관하여 2005. 11. 15. 소외 CC동 앞으로 소유권보존등기가, 2006. 6. 27. 원고 앞으로 소유권이전등기가, 2007. 1. 31. 정CC(2009.5.20.정DD로 개명되었는데, 이하 편의상 개명 전후 모두 '정DD'라 한다), 강EE 앞으로 소유권이전등기가 각 경료되었다.

나. 원고는 양도소득세를 신고・납부하지 않았고, 피고는 원고가 이 사건 주택을 검인 계약서 상의 거래금액인 148，000，000원에 취득하여 부동산등기부상 거래가액인 235，000，000원에 양도하였다고 보고 2009. 12. 4. 원고에 대하여 2007년 귀속 양도소득세를 55，349，000원으로 하여 과세예고통지를 하였다.

다. 원고가 이에 불복하여 과세전적부심사청구를 하자 피고는 소외 CC동에게 취득가액을 확인한 바 실지거래가액이 205，000，000원임을 확인하고, 2010. 2. 1 원고에 대하여 2007년 귀속 양도소득세 16，243，960원을 결정・고지하는 이 사건 부과처분을 하였다(이때 양도소득세의 납부기한은 2010. 2. 28로, 납부기한 경과 l개월 이내 가 산금은 487，310원, 2010. 4. 30.까지의 중가산금은 194，920원으로 고지되었는데, 이 가산금과 중가산금을 양도소득세에 합한 금액이 소장 청구취지 기재 16，926，190원이다).

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제2, 6 내지 8, 10, 14호증, 을 제1, 2호증의 각 기재,

변론 전체의 취지

2. 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장 요지

①원고는 2005. 12.경 CC동과 사이에 이 사건 주택을 분양대금 205，000，000원 에 분양받되, 분양대금 중 160，000，000원은 은행융자를 받아 지급하기로 약정하였는데, 융자심사 결과 국민은행으로부터 130，000，000원만 융자를 받아 분양대금 중 30，000，000원을 지급하지 못하게 되어 입주를 하지 못하고 이삿짐을 이 사건 주택 주 차장에 놓아두었는데, 그러는 동안 CC동은 원고 모르게 원고 앞으로 2006. 6. 27 소 유권이전등기를 경료하고, 정DD 외 1인과 사이에 2007. 1. 16. 이 사건 주택을 235，000，000원에 매도하는 계약을 체결한 후 2007. 1. 31. 그들에게 소유권이전등기를 경료하는 과정에서 위 매매대금 235，000，000원과 원고와의 분양대금 205，000，000원의 차액인 30，000，000원도 취득하였다. 따라서 원고 앞으로 소유권이전등기가 경료되어 있을 당시에도 이 사건 주택의 실질적인 소유자는 CC동이고 정DD 외 1인에 대한 양도로 인한 양도차익을 얻은 자도 CC동이므로 정DD 외 1인에 대한 양도에 관하여 양도소득세를 지급할 자는 원고가 아니라 CC동이다. 이 사건 부과처분은 위법하다.

② 이 사건 주택의 등기부상 원고가 이를 취득하였다가 양도한 것으로 기재되어 있다고 하더라도 원고가 분양대금을 모두 지급하지 않은 상태에서 CC동과 분양계약을 합의해지 한 것이므로 원고가 이 사건 주택을 취득하여 정DD 외 1인에게 양도하였음을 전제로 하는 이 사건 부과처분은 위법하다.

나.판단

(1) 원고의 ② 주장 관련

CC동이 원고 모르게 이 사건 주택에 관하여 원고 앞으로 소유권이전등기를 경료한 후 정DD 외 1인에게 이 사건 주택을 매도하고 그들에게 소유권이전등기를 경료한 사실을 인정할 만한 증거가 없고, 오히려 갑 제12, 13호증의 각 기재, 증인 정DD, CC동의 각 증언에 변론 전체의 취지를 더하면, 원고는 자신을 매도인으로 하여 정DD와 매매계약서를 직접 작성하고, 정DD로부터 계약금 500만 원을 직접 수령하였으며, 정DD 외 1인이 인수하기로 한 130，000，000원의 융자금 채무 상당을 공제한 매매 대금 잔액 1억 원을 정DD로부터 직접 수령한 사실을 인정할 수 있다. 그리고 원고가 CC동에게 융자금 130，000，000원 외에 분양대금으로 지급한 45，000，000원보다 금액이 꽤 많은 60，000，000원이 조금 넘는 수표를 위 45，000，000원 및 위 융자금에 대한 이자로 은행에 지급한 돈, 아파트 주차장에 오랫동안 적치되어 못쓰게 된 가전제품 등에 관한 손해액, 짐 보관비용 등의 명목으로 CC동으로부터 수령하였음을 자인하고 있는 점, 그런데 원고가 CC동으로부터 수령하였다는 그 수표는 뒤에서 보는 바와 같이 원고, CC동, 정DD가 함께 모인 자리에서 정DD가 매매계약의 상대방인 원고에게 매매대금 잔액으로 지급한 액변 금 1억 원의 수표가 원고에 의하여 CC동에게 건네진 후 CC등이 수령할 금원을 공제한 나머지 금원에 해당하는 수표를 원고에게 교부한 것으로 그 자금원은 CC동이 아닌 정DD인 점을 고려할 때, CC동이 원고의 분양금액과 정DD 외 1인의 매매대금 사이의 차액 30，000，000원을 취득하였다고 인정할 만한 증거도 없다 이와 다른 전제에 선 원고의 위 주장은 이유 없다.

(2) 원고의 ② 주장 관련

원고의 이 주장은 CC동과의 분양계약이 합의해제 되었다는 취지인바, 계약의 합의해제 또는 해제계약은 해제권의 유무를 불문하고 계약당사자 쌍방이 합의에 의하여 기존 계약의 효력을 소멸시켜 당초부터 계약이 체결되지 않았던 것과 같은 상태로 복귀시킬 것을 내용으로 하는 새로운 계약으로서, 계약이 합의해제 되기 위하여는 계약의 성립과 마찬가지로 계약의 청약과 승낙이라는 서로 대립하는 의사표시가 합치될 것(합의)을 요건으로 하는바 이와 같은 합의가 성립하기 위하여는 쌍방당사자의 표시 행위에 나타난 의사의 내용이 객관적으로 일치하여야 한다 그리고 계약의 합의해제는 명시적으로뿐만 아니라 당사자 쌍방의 묵시적인 합의에 의하여도 할 수 있으나, 묵시적인 합의해제를 한 것으로 인정되려면 계약이 체결되어 그 일부가 이행된 상태에서 당사자 쌍방이 장기간에 걸쳐 나머지 의무를 이행하지 아니함으로써 이를 방치한 것만 으로는 부족하고, 당사자 쌍방에게 계약을 실현할 의사가 없거나 계약을 포기할 의사가 있다고 볼 수 있을 정도에 이르러야 한다 이 경우에 당사자 쌍방이 계약을 실현할 의사가 없거나 포기할 의사가 있었는지 여부는 계약이 체결된 후의 여러 가지 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2011. 2. 10 선고 2010다77385 판결 참조). 증인 정DD, CC동의 각 증언에 변론 전체의 취지를 더하면, 정DD와 정DD 측 법무사, 원고, 이 사건 주택의 분양업자 박EE이 CC동의 사무실로 찾아가 CC동 이 있는 자리에서 정DD가 원고에게 잔금 1억 원을 액면 금 1억 원의 수표로 지급하고, 원고가 박EE을 통하여 CC동에게 위 수표를 교부한 후 CC동으로부터 적어도 60，000，000원을 초과하는 수표 등을 수령하였으며, 이때 CC동이 2006. 6. 27. 원고 앞으로 소유권이전등기를 경료할 당시 경료하여 놓은 소유권이전청구권가등기의 말소에 필요한 서류를 정DD 측에게 교부한 사실을 인정할 수 있다. 한편, 앞서 본 사실관계와 든 증거들에 의하여 알 수 있는 다음의 각 사정 즉, ④ 원고는 자신이 CC동에게 융자금 130，000，000원 외에 분양대금으로 지급한 45，000，000원보다 금액이 꽤 많은 60，000，000원이 조금 넘는 수표를 CC동으로부터 수령하였음을 자인하고 있는 점，② 원고가 CC동으로부터 수령하였다고 하는 위 수표는 정DD 외 1인이 매매계약의 상대방인 원고에게 매매대금 잔액 1억 원을 수표로 지급하는 자리에서 교부된 것으로 그 실질은 정DD 외 1인이 지급한 매매대금의 일부에 해당하는 점，③ 원고는 정DD 외 1인과 매매계약을 직접 체결하고 계약금 및 잔금을 직접 수령하는 등으로 그 계약의 체결 및 이행 과정에 적극 관여한 점，④ 원고는 CC동이 160，000，000원을 융자받을 수 있다고 하여 이 사건 주택을 분양받게 되었는데 130，000，000원만 융자가 되었고 나머지 30，000，000원을 마련할 형편이 되지 않아 이 사건 주택을 포기하겠다고 하였으나 CC동이 새로운 매수인이 나타나면 분양계약을 해제하여 주겠다는 취지로 말하였고, 정DD 외 1인이 이 사건 주택을 매수하게 되어 원고와 CC동 사이의 분양계약은 합의해제 되었다는 취지로 주장하는 듯하나, CC동이나 그의 대리인이 원고에게 160，000，000원의 융자를 보장하였다거나 CC동이 새로운 매수인이 나타나면 분양계약을 해제하여 주겠다고 약속하였음을 인정할 만한 증거가 없는 점，⑤ 원고는 이 사건 증인신문기일에 CC동에 대한 증인신문에서 분양대금 중 미지급액인 30，000，000원을 구할 방법이 없어 수차례에 걸쳐 CC동에게 분양 계약을 중도 해지하자고 요구하였음을 전제로 신문하면서도 결정적으로 CC동이 합의 해제를 약속하였거나 합의해제가 성립한 적이 있는지를 확인하는 내용의 신문을 하지는 않은 점，⑥ 원고 앞으로 소유권이전등기까지 경료된 상태에서 융자금 채무를 인수할 새로운 매수인이 나타나 분양계약을 합의해제하기로 하였다면 원고가 CC동에게 지급한 분양대금 45，000，000원, 은행에 지급한 융자금 이자, 관할관청에 납부한 등록세 및 취득세 등 세금에 관한 반환 등 정산 문제, 나아가 원고 앞으로 부과될 수 있는 양도소득세의 부담 문제에 관하여 구체적인 합의를 하는 것이 부동산 거래관계에 있어 정상적인 경우일 것인데, 그에 관하여 어떠한 합의가 있었는지에 관하여 원고는 구체적으로 밝히지 않고 막연히 자신이 CC동에게 융자금 130，000，000원 외에 분양대금으로 지급한 45，000，000원과 위 융자금에 대한 이자로 은행에 지급한 돈, 아파트 주차장에 오랫동안 적치되어 못쓰게 된 가전제품 등에 관한 손해액, 짐 보관비용 등의 명목으로 CC동으로부터 60，000，000원이 조금 넘는 수표를 수령하였다는 취지로 주장하고 있을 뿐인 점，⑦ 원고뿐만 아니라 CC동도 원고와의 분양계약을 실현할 의사가 없거나 계약을 포기할 의사가 있었음을 추단할 만한 사정이 있었음을 인정할 만한 증거도 없는 점 등을 모두 고려하면, 앞서 인정한 사실과 원고가 제출하는 증거들만으로는 원고와 CC동이 분양계약을 합의해제 하였음을 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으며, 오히려 앞서 본 사실관계에 의하면, 정DD가 원고에게 매매대금 잔액 1 억 원을 지급하는 자리에서 CC동이 원고로부터 액면 금 1억 원의 수표를 건네받은 후 원고로부터 수령할 분양대금 잔액 등을 공제한 나머지를 원고에게 수표 등으로 거슬러 주고 가등기 말소에 필요한 서류를 교부함으로써 CC동과 원고는 분양계약 상의 쌍방의무를 이행한 것으로 봄이 타당하다. 이와 다른 전제에 선 원고의 위 주장도 받아들일 수 없다.

3. 결론

그렇다면 원고의 청구는 이유 없어 이를 기각한다(원고의 청구취지에 가산금 487，310원 및 중가산금 194，920원의 고지를 취소하는 것이 포함되어 있다고 본다고 하더라도 국세정수법 제21조, 제22조가 규정하는 가산금 또는 중가산금은 국세를 납부 기한까지 납부하지 아니하면 과세청의 확정절차 없이도 법률 규정에 의하여 당연히 발 생하는 것이므로 가산금 또는 중가산금의 고지가 항고소송의 대상이 되는 처분이라고 볼 수 없으므로(대법원 2005. 6. 10. 선고 2005다15482 판결) 그 취소를 구하는 부분에관한 한 원고의 소는 부적법하게 된다).