심사양도2009-0200 (2009.11.18)

토지와 근저당권을 양수하여 경매를 신청한 경우 실질은 미등기 양도에 해당됨

토지 뿐 아니라 토지에 설정된 근저당권도 양수하여 소유권 이전등기를 경료함이 없이 경매를 신청하여 낙찰대금을 수령한 경우 사실상 토지의 취득자가 토지를 양도한 것으로 이는 미등기 양도에 해당됨

결정 내용은 붙임과 같습니다.

고○○

공주세무서장

1.원고의 청구를 기각한다.

2.소송비용은 원고가 부담한다.

피고가 2009. 2. 2. 원고에 대하여 한 2004년 귀속 양도소득세 220,846,160원의 부과처분을 취소한다.

1.처분의 경위

다음의 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제1호증 내지 갑 제6호증, 을 제1호증, 을 제2호증(각 가지번호 포함), 을 제3호증의 1, 3, 4, 을 제4호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면 이를 인정할 수 있다.

가. 원고는 2003. 1. 10. 양AA와 사이에 충남 ○○군 ○○면 ○○리 산 27 임야 7,559㎡ 및 같은 리 산 27-7 임야 1,850㎡ 합계 9,409㎡(이하 이 사건 토지 라고 한 다)를 매매가액 합계 7,250만 원에 매수하되, 계약금 1,000만 원은 계약과 동시에 지급하고, 잔대금 6,250만 원은 2003. 1. 20. 지급하기로 약정하였다.

나. 원고는 2003. 3. 13. 매도인 양AA에게 중도금 명목으로 2,000만 원을 지급하면 서 이 사건 토지의 근저당권자였던 박BB의 근저당권을 양도받아 근저당권자를 원고 로 변경하는 근저당권 변경등기를 하고, 2003. 6. 7. 이 사건 토지에 대한 임의경매를 신청하여 그 절차가 진행되는 도중에 2003. 7. 26. 위 양AA에게 잔금 4,250만 원을 지급한 후 양AA의 자녀이자 위 박BB와 공동근저당권자인 문CC의 근저당권을 양도받았다. 이후 원고는 2004. 3. 10. 낙찰된 위 임의경매절차에서 근저당권자로서 이 사건 토지의 경락대금 중에서 2004. 3. 8. 및 2005. 8. 17.에 각 141,211,916원씩의 배당금을 수령하였다.

다. 이에 피고는 원고가 이 사건 토지를 낙찰자에게 미등기 전매한 것으로 보아서 구 소득세법(2005. 7. 13. 법률 제7579호로 개정되기 전의 것) 제96조 제1항 제3호, 같은 법(2004. 12. 31. 법률 제7319호로 개정되기 전의 것) 제104조 제1항 제3호를 적용하여 양도가액을 위와 같이 수령한 배당금 282,423,833원으로 보고, 그 가액에서 취득가액인 위 매매대금 72,500,000원을 뺀 나머지 209,923,833원을 양도차익으로 산정한 다음 미등기 양도자산에 대한 세율 100분의 70을 적용하여 산출한 세액 146,946,683원에다가 신고불성실 가산세 14,694,668원 및 납부불성실 가산세 59,204,818원을 합하여 산출된 220,846,169원을 2009. 2. 3. 원고에 대한 2004년 귀속 양도소득세로 부과하였다(이하 이 사건 처분 이라고 한다).

2. 이사건처분의적법여부

가.원고의주장

원고는다음과같은이유로이사건처분이위법하다고주장한다.

(1) 원고는 매매계약 당시 양AA가 이 사건 토지에 설정된 가압류 등을 정리한 후 원고에게 소유권을 이전하기로 하였으나 여의치 않자 원고가 근저당권을 양수하는 것으로 계약내용을 변경하였던바, 원고가 양AA에게 지급한 금원은 소유권 양도에 대한 대가가 아니라 근저당권 양도의 대가로 보아야 하므로 원고는 이 사건 토지를 취득하였다고 볼 수 없다. 따라서 원고가 배당받은 금원도 근저당권자의 인수자로서 배당 받은 것일 뿐 미등기전매로 양도한 양도소득으로 볼 수는 없다.

(2) 원고가 당초 이 사건 토지 자체를 매수하기로 하였다고 하더라도 이 사건 토지가 경매로 양도된 이상 소유자인 양AA로부터 직접 최고가낙찰자인 박DD 앞으로 양도되었다고 보아야 하고, 원고에게는 박DD에 대한 양도의사나 양도행위가 있다고 볼 수 없으며, 원고의 경매신청은 매수과정의 일환일 뿐 매도를 위한 것이 아니므로 양AA가 원고와 박DD에게 이중 양도한 것으로 볼 수는 있어도 원고가 박DD에게 미등기전매하였다고 평가할 수는 없다.

(3) 원고는 이 사건 토지를 반드시 낙찰 받아야 할 의무도 없고 다른 사람이 고액의 매수가액으로 낙찰 받으리라는 사정도 알 수 없었으므로 원고에게 양도의사나 양도 행위가 있었다고 볼 수 없고, 가사 박DD이 이 사건 토지를 경락받은 것이 원고의 양도행위에 해당한다고 볼 수 있다고 하더라도 원고에게는 조세회피 및 투기목적이 없었으므로 양도소득세가 중과되는 미등기 양도자산으로 볼 수는 없다.

나.관계법령

별지기재와같다.

다.인정사실

아래의 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 앞서 본 각 증거, 갑 제7호증, 을 제5호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 이를 인정할 수 있고, 갑 제9호증 내지 갑 제12호증의 각 기재만으로는 위 인정에 장애가 되지 아니한다.

(1) 원고는 2003. 1. 10. 양AA와 사이에 양AA 그 아들인 문EE의 공동소유이던 이 사건 토지를 매매가액 7,250만 원(위 ○○리 산 27 토지는 5,750만 원, 같은 리 산 27-7 토지는 1,500만 원)에 매수하기로 약정하고, 계약 당일 양AA에게 계약금 1,000만 원을 지급하였다(이하 '이 사건 매매계약'이라고 한다).

(2) 그런데 당시 이 사건 토지에는 1993. 3. 25.자 근저당권설정계약을 원인으로 하여 채권최고액 : 3억 원, 채무자 : 양AA의 아들인 문FF, 근저당권자 : 박BB 및 양AA의 딸인 문CC 로 된 근저당권설정등기가 1993. 5. 19. 경료되어 있었고, 또한 주식회사 국민은행이 2000. 2. 16.자 가압류결정에 기하여 청구금액 319,222,022원으로 된 가압류등기가 경료되어 있었다.

(3) 이에 원고와 양AA는 위 가압류의 부담을 회피하여 이 사건 토지에 대한 소유권을 이전하기 위하여 원고가 근저당권부 채권 및 근저당권을 양도받아 임의경매절차를 진행하고 그 경매절차에서 원고가 낙찰 받아 이 사건 토지를 취득하는 방법으로 소유권을 이전하기로 합의하였다(이하 '이 사건 약정'이라고 한다).

(4) 이 사건 매매계약 및 약정에 따라 원고는 양AA에게 중도금 2,000만 원을 지급한 다음 양AA로부터 관련 서류를 교부받아 2003. 3. 27. 이 사건 토지에 설정된 근저당권에 관하여 박BB의 지분양도를 원인으로 공동근저당권자 박BB를 원고로 변경하는 내용의 부기등기를 마쳤고, 나아가 원고는 공동근저당권자로서 이 법원 2003타경16016호로 이 사건 토지에 관한 임의경매신청을 하여 2003. 6. 9. 경매개시결정이 내려졌다. 또한 원고는 이 사건 약정에 따라 2003. 7. 26. 양AA에게 이 사건 매매계약의 잔금 4,250만 원을 지급하면서 공동근저당권자인 위 문CC를 대리한 양AA로부터 문CC의 근저당권부 채권과 근저당권 지분, 배당금 수령권한을 양도한다는 취지의 문CC 명의의 양도증서와 위임장을 교부받았다.

(5) 그 후 진행된 경매절차에서 이 사건 토지는 최고 매수가액인 285,440,000원으로 입찰에 참가한 박DD에게 낙찰되어 위 매각대금 중 경매비용과 이자를 제외한 금원 전액으로 각 141.211.916원이 원고와 문CC에게 배당되었는데 위 경매진행을 위하여 실시한 감정평가결과 이 사건 토지의 가액은 237,870,000원으로 평가되었다.

(6) 원고는 문CC가 위 양도증서와 위임장이 위조되었다고 주장하여 위 경매절차에서 문CC의 근저당권 지분에 상응하는 배당금을 지급받지 못하게 되자, 문CC를 상대로 이 법원 2004가합7853호로 문CC의 위 배당금 출급청구권을 원고에게 양도하라는 취지의 소를 제기하여 2005. 7. 14. 원고 승소판결이 내려졌다.

(7) 당시 이 사건 토지는 행정도시 이전 등 부동산 경기 호재로 인하여 지가가 급격히 상승하고 있었고, 원고는 이 사건 토지에 관한 매매계약 체결 직후인 2003. 1. 22. 토지거래허가를 받았었다.

라. 판단

(1) 첫 번째 주장에 대한 판단

(가) 위 인정사실에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉,① 원고는 최초 소장에서 원고가 이 사건 토지를 취득하는 방편으로 경매신청을 통해 가압류의 제한을 회피하기 위하여 근저당권을 취득한 것이라고 주장하였다가 다시 근저당권 자체가 매매의 목적물인 것처럼 주장을 번복하고 있으나, 위와 같은 근저당권부 채권 및 근저당권의 양수는 이 사건 토지의 매매계약에 따른 소유권이전등기 과정에서 가압류의 제한을 회피하기 위한 방편으로서 이루어진 것으로서 그 실질은 이 사건 토지의 매매에 따른 이행방법에 불과한 점,② 이 사건 토지에 설정된 근저당권 및 피담보채권의 양수는 근저당권자인 박BB나 문CC와 사이에서 직접적으로 이루어진 것이 아니라 모두 매도인인 양AA가 이들을 대리하여 원고와 체결된 것이고, 그 시점도 모두 이 사건 토지에 대한 중도금이나 잔금지급과 동시에 이루어진 점,③ 당시 이 사건 토지의 매매가액은 7,250만 원인 반면, 이 사건 토지에 설정된 근저당권은 채권최고액이 3억 원이었고, 당시 감정가액만도 237,870,000원 정도인 이 사건 토지에 대하여 설정된 위 근저당권에 대하여 양AA가 근저당권부 채권가액에 훨씬 못 미치는 매매대금만을 수령하고 이를 양도한다는 것은 선뜻 수긍하기 어렵고, 더욱이 계약 목적물이 이 사건 토지에서 위 근저당권부 채권으로 변경되었음에도 불구하고 그 대금 액수와 그 지급시기에 아무런 변경도 없이 이 사건 매매계약대로 이행된 점,④ 원고는 최초 가압류의 제한이 있음을 알고도 이 사건 토지를 매수하기로 계약을 체결하였고, 그 후 계약과 달리 양AA가 가압류를 말소하지 못하게 되었다면, 원고는 위약금을 지급받고 계약을 해제할 수도 있었음에도 스스로 경매를 신청하였을 뿐만 아니라 그 이후에 잔금을 지급하고 문CC의 근저당권부 채권도 양수받은 점,⑤ 소득세법상의 양도는 자산에 대한 등기 또는 등록에 관계없이 매도, 교환, 법인에 대한 현물출자 등으로 인하여 그 자산이유상으로 사실상 이전하는 것을 말하고, 또한 양도 및 취득시기는 당해 자산의 대금을 청산한 날로 보고 있는바, 이 사건 토지에 대한 매매에서 원고는 2003. 7. 26. 양AA에게 잔금 4,250만 원을 지급함으로써 그 무렵 이 사건 토지를 취득하였다고 봄이 상당한 점 등을 종합하면, 원고는 양AA로부터 이 사건 매매계약에 따라 이 사건 토지를 취득하였고, 그 과정에서 이루어진 원고의 이 사건 토지에 대한 근저당권부 채권 및 근저당권의 양수는 이 사건 계약의 목적물이 실질적으로 변경되었기 때문이 아니라, 본래의 의도인 이 사건 토지의 취득이라는 목적을 달성하기 위한 방편으로 이용한 것으로 봄이 상당하다.

(다) 따라서 이 사건 매매계약 및 약정은 실질적으로 근저당권 인수계약이 아니라 원고가 이 사건 토지를 유상 취득하는 매매계약이라 할 것이므로 원고의 위 주장은 이유 없다.

(2) 두 번째 주장에 대한 판단

(가) 살피건대, 경매에 의한 양도에 있어 경락대금은 경매부동산의 소유자에게 귀속하는 것이고 저당권자는 경매부동산의 소유자에게 귀속된 경락대금을 채무의 변제로서 지급받는 것에 불과하다 할 것이나(대법원 1986. 5. 27. 선고 86누60 판결 참조), 위 법리가 적용되기 위해서는 원고가 실질적으로 근저당권자에 불과하다는 점이 인정되어야 할 것이다.

(나) 그런데 위 인정사실에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉,① 앞서 본 바와 같이 이 사건 매매계약 및 약정은 그 실질이 원고가 이 사건 토지를 매수하는 매매계약이지 근저당권의 양수계약이 아니고, 앞에서 본 바와 같이 소득세법상 자산의 취득 및 양도시기는 당해 자산의 대금을 청산한 날이므로 원고는 양AA에게 대금을 모두 지급한 2003. 7. 26. 이 사건 토지를 취득하였다고 보아야 할 것인 점,② 경매란 본래 불특정 다수의 매수 희망자의 존재를 전제로 그들이 제시한 가액 중 최고가액에 매매가 성립하도록 하는 것이므로, 원고가 이 사건 토지에 대하여 임의경매를 신청하였다면 일반적인 양도거래와 달리 양도 상대방이나 양도가액이 특정되지 않았다고 하더라도, 원고에게 양도의사나 양도행위가 없었다고 보기는 어려운 점,③ 원고는 자신이 이 사건 토지를 취득하려는 목적으로 경매를 신청하였다고 하나, 경쟁자의 입찰조건을 모르는 상태에서 반드시 자신에게 낙찰될 것으로 예상하였다는 것은 믿기 어렵고, 적어도 다른 사람에게 낙찰될 수 있다고 인식하였다고 보아야 할 것인 점(다른 사람이 고가를 제시하여 그에게 낙찰된다고 하더라도 매수가액에 비해 훨씬 고가인 채권 최고액 3억 원의 근저당권을 양수한 원고로서는 손해를 볼 일도 아니다), ④ 더구나 이 사건 토지의 감정가액은 237,870,000원이었는데 285,440,000원으로 낙찰되었으며 당시는 토지가액이 상승하던 때이므로, 고가로 낙찰될 줄 몰랐다는 원고의 주장은 믿기 어려운 점,⑤ 원고는 배당금 수령권한을 양도한다는 취지의 양도증서와 위임장을 받는 방법 등으로 이 사건 경매의 낙찰대금 중 경매비용과 이자를 제외한 모든 금액을 수령하였는바, 그 실질은 이 사건 토지를 양도한 대금이라고 봄이 상당한 점 등을 종합하여 보면, 형식적으로 경매부동산의 소유자로 등기된 자가 양AA라는 이유로 양AA와 최고가매수자인 박DD과 사이에 직접적인 양도가 있었다고 평가할 수는 없고, 실질적으로 양AA로부터 이 사건 토지를 취득한 원고가 자신의 의사에 기하여 이 사건 토지를 양도하기 위하여 경매를 신청하였다고 봄이 상당하다.

(다) 따라서 원고는 이 사건 토지에 관하여 자기 앞으로 소유권이전등기를 경료하지 아니한 채 경매를 통하여 박DD에게 양도하였다고 할 것이므로, 원고의 위 주장은 이유 없다.

(3) 세 번째 주장에 대한 판단

(가) 미등기 양도자산에 대하여 양도소득세를 중과한다고 한 취지는 자산을 취득한 자가 양도 당시 그 취득에 관한 등기를 하지 아니하고 이를 양도함으로써, 양도소득세, 취득세 등의 각종 조세를 포탈하거나 양도차익만을 노려 잔대금 등의 지급 없이 전전 매매하는 따위의 부동산투기 등을 억제, 방지하려는 데 있으므로, 애당초 그 자산의 취득에 있어서 양도자에게 자산의 미등기양도를 통한 조세회피목적이나 전매이득취득 등 투기목적이 없다고 인정되고, 양도 당시 그 자산의 취득에 관한 등기를 하지 아니한 책임을 양도자에게 추궁하는 것이 가혹하다고 판단되는 경우, 즉 부득이한 사정이 인정되는 경우에는 구 소득세법 제96조 제1항 제3호 같은 법 구 시행령 제168조 제1항의 각호의 경우에 준하여 양도소득세가 중과되는 미등기 양도자산에서 제외된다고 할 것이다(대법원 1995. 4. 11. 선고 94누8020 판결 참조).

(다) 그런데 위 인정사실에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉,① 원고가 지적하다시피 당시 이 사건 토지 부근은 행정도시라는 개발 호재로 말미암아 지가가 상승하고 있었던 점,② 이러한 상황 아래에서 당시 감정가액은 237,870,000원으로서 이보다 5,000만 원가량이 비싼 가액에 낙찰되었던바, 원고가 위와 같은 고가낙찰을 예상할 수 없었다는 것은 선뜻 믿기 어려운 점,③ 앞서 본 바와 같이 이 사건 매매계약에 따라 원고는 대금 전부를 지급하여 이 사건 토지를 취득하였음에도 불구하고 소유권이전등기를 경료함이 없이 경매를 신청하여 낙찰대금 중 경매비용 등을 제외한 금원 모두를 수령함으로써 실질적으로 양도소득을 실현하였는바, 위와 같은 일련의 과정 및 정황에 비추어 원고가 조세회피나 전매이익의 취득을 의도하지 않았다고 보이지 않는 점,④ 이 사건 계약 당시 이 사건 토지에 가압류가 설정되어 있었다고 하나, 구 소득세법 제96조 제1항 제3호, 같은 법 구 시행령 제168조 제1항 제2호가 미등기 양도자산에서 제외되는 것 중 하나로 들고 있는 법률의 규정에 의하여 양도 당시 그 자산의 취득에 관한 등기가 불가능한 자산 이라 함은 그 자산의 취득자에 대하여 법률상 일반적으로 그 취득에 관한 등기를 제한 또는 금지함으로 인하여 그 등기절차의 이행이 불가능한 경우를 가리키는 것인바(대법원 1995. 4. 11. 선고 94누8020 판결), 원고가 주장하는 사정은 미등기 양도자산의 예외사유에 해당되지 않는 점,⑤ 더구나 원고가 토지 취득의 방편으로 양수한 위 근저당권은 위 가압류 등기보다 선순위에 있었기 때문에 민법 제191조 제1항 단서의 해석에 의하여 원고가 이 사건 토지에 소유권등기를 경료하더라도 위 근저당권이 혼동으로 소멸한다고 볼 수 없는 바, 가압류 등기의 존재가 원고 명의로 소유권이전등기를 경료하는 데 반드시 장애가 된다고 보이지 않는 점, ⑥ 원고는 자신의 명의로 토지거래허가를 받았다고는 하나, 토지거래허가 이후 경매를 신청한 이상 적어도 미필적으로라도 배당을 받는 방법으로 양도차익을 실현하려는 의도가 있었다고 보아야 할 것인 점 등을 종합하면, 원고에게 조세회피나 전매이득의 취득이라는 투기목적이 없었고, 당시 그 자산의 취득에 관한 등기를 하지 아니한 책임을 원고에게 추궁하는 것이 가혹하다고 판단되는 부득이한 사정이 있었다고 볼 수 없으므로 원고의 위 주장도 이유 없다.

(4) 소결론

따라서 피고가 이 사건 처분을 함에 있어서 원고가 이 사건 토지를 미등기전매하였다고 보아 실지거래가액으로 양도차익을 계산하고 미등기 양도자산에 대한 세율을 적용한 것은 적법하다.

3.결 론

그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로, 원고의 청구를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.