피고인의 항소를 기각한다.

1. 항소이유의 요지

가. 사실오인 피고인은 술에 취해 항거불능 상태에 있던 피해자의 가슴을 만지고 옷을 벗긴 후 손가락을 피해자의 음부에 넣으며 피해자의 몸에 자신의 몸을 밀착시키는 등의 행위를 한 사실은 있으나 성기를 삽입하지는 못하였음에도 불구하고, 원심은 피고인에 대하여 합동준강간에 의한 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반의 점을 기수로 인정함으로써 사실을 오인한 위법이 있다.

나. 양형부당 원심이 피고인에게 선고한 형(징역 장기 2년 단기 1년 6월, 성폭력 치료프로그램 이수 80시간 등)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 사실오인 주장에 관한 판단 1) 공소사실의 요지 피고인은 2012. 4. 22. 00:40경 안양시 동안구 D빌딩 지하1층 ‘E노래방’ 2호실에서, 함께 술을 마셨던 피해자 F(여, 17세 이 술에 취해 정신을 잃고 노래방 소파에 누워 있자, 피고인은 피해자의 가슴을 만지고 하의를 모두 벗긴 후 피해자의 음부에 손가락을 넣어 만진 다음 자신의 성기를 피해자의 음부에 삽입하여 간음하고, C는 이와 같은 모습을 휴대전화 카메라로 촬영하였다.

이어서 C는 자신의 얼굴을 피해자의 허벅지에 비비고 손으로 피해자의 허벅지를 만지고, 피고인은 이와 같은 모습을 위 휴대전화 카메라로 촬영하였다.

이로써 피고인은 C와 공모ㆍ합동하여 술에 취해 항거불능 상태인 피해자를 간음 검사는 원심 제2회 공판기일에서 이 사건 공소사실 중 “강간”을 “간음”으로 변경하는 취지로 공소장을 변경하면서 이 부분 공소사실에 관하여 당초의 “피고인들은 공모ㆍ합동하여 피해자를 강간하고”를 “피고인들은 공모ㆍ합동하여 술에 취해 항거불능 상태인 피해자를 강간하고”로 변경하였고, 제4회 공판기일에서...