2009나3738 손해배상(기 )

맹★

전남 무안군 00면 00리 _ _ _

소송대리인 법무법인 법가

담당변호사 노영대

1. 맹□■

전남 무안군 00면 00리 _

2. 박○

전남 무안군 00면 00리 _

3. 맹D♤

전남 무안군 00면 00리 __ _

4.김☆

전남 무안군 00면 00리 ___

5. 김□△

전남 무안군 00면 00리 _

6. 맹♥

전남무안군 OO면 OO리

피고들소송대리인 변호사 김종선

광주지방법원목포지원2009.6. 16. 선고2008가합1168판결

2010. 3. 3.

2010. 3. 24.

1. 원고( 선정당사자) 의 피고들에 대한 항소를 모두 기각한다.

2. 항소비용은 원고(선정당사자) 가 부담한다.

제1심 판결을 취소한다. 피고들은 연대하여 원고(선정당사자) 와 별지 선정자들( 이하 ' 원 고들'이라 한다)에게 각 2,696,234원 및 이에 대하여 2006. 3. 9.부터 소장부본 송달일 까지는 연 5% , 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20 % 의 각 비율로 계산한 돈을 지 급하라.

1. 기초사실

다음 각 사실은 당사자들 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1 내지 3호증( 가지번호 포함), 을 제1호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 이를 각 인정할 수 있다.

가. 피고 맹□■는 전남 무안군 00면 00리 원송현 ▲▲▲(이하 '②▲▲▲'이라 한 다 ) 의 마을회 회장이고, 피고 박○은 ▲▲▲ 청년회장, 피고 맹▷♤는 ▲▲▲ 대 표, 피고 김♤☆은 ▲▲▲ 새마을 지도자, 피고 김□△는 ▲▲▲ 개발위원, 피고 맹♥은 위 00리 이장이고 , 원고들은 ▲▲▲의 주민 내지 주민이었던 사람들이다.

나 . 원고들을 포함한 ②▲▲▲ 주민 94명은 1974. 10. 30.경 각 6만원씩을 출연하여 전남 무안군 00면 00리 _____- 잡종지 6,274m , 같은 리 _____- 잡종지 16,628m , 같 은 리 __ _-_ 잡종지 1,781m² 3필지의 토지들(이하 '이 사건 토지들'이라 한다 )을 공동 으로 매수하고, 1984. 6. 27. "원송현 ①000(이하 '♥♡♡♡♡'라 한다)" 명의로 소 유권이전등기를 마쳤다.

다. ♥♡♡♡♡는 2005. 12. 19.경 소외 알♥▦▦▦▦▦▦ 주식회사에 이 사건 토지 들을 13억 원에 매도하고, 매매대금에서 지출비용을 공제한 잔액 중, 9억 4천만원은 이 사건 토지들을 매수할 당시에 대금을 출연했던 94명에게 각 1,000만원씩을 분배하 고, 이후에 부과될 양도소득세 명목으로 226,365,900원을 공제한 후 잔액 27,080,100원 은 ♥♡♡♡♡에서 보관하였다 .

2. 당사자들의 주장

가. 원고들의 주장

(1) 주위적 주장 - 이 사건 토지들은 원고들을 포함한 94명의 공동소유이기 때문 에 ♥♡♡♡♡의 대표들인 피고들은 이 사건 토지들의 매매대금 13억원을 각 지분비율 에 따라 분배하여야 함에도 불구하고 아직 부과되지도 않은 양도소득세 226,365,900원 을 임의로 공제하고, 잔액 27,080,100원도 원고들에게 분배하지 않고 횡령하는 등 불법 행위를 하였으므로 피고들은 연대하여 각 원고들의 지분비율에 따라 원고들에게 2,696,234원(= (양도소득세 226,365,900원 + 잔액 27,080,100원) : 94명}씩을 배상할 의무가 있다.

(2) 예비적 주장 - 설령 이 사건 토지들이 ♥♡♡♡♡의 소유로서 ▲▲▲ 주민 들의 총유에 속한다고 하더라도 ♥♡♡♡♡는 유일한 재산인 이 사건 토지들을 처분함 으로써 총유관계가 종료되었으므로 재산관리를 맡았던 피고들은 피고들의 잘못으로 인 해 원고들에게 분배되지 못한 금액을 원고들에게 배상하여야 한다.

나. 피고들의 주장

(1) 원고들이 제기한 이 사건 소송은 ♥♡♡♡♡ 총유재산의 처분에 관한 것으로 서 ♥♡♡♡♡의 총회를 거치지 않고 제기되었으므로 부적법하다.

(2) 이 사건 토지들은 ♥♡♡♡♡의 총유재산이고 , 피고들이 ♥♡♡♡♡의 총회결 의에 따라 매매대금을 분배한 것은 정당하므로 원고들의 청구에 응할 의무가 없다. 3. 피고들의 본안전 항변에 관한 판단

피고들은 이 사건 소송이 ♥♡♡♡♡ 총유재산의 처분에 관한 것임에도 마을회의 총 회를 거치지 않고 제기되었으므로 부적법한 소라고 본안전 항변을 하므로 살피건대, ① 원고들의 주위적 주장은 이 사건 토지들이 원고들을 포함한 94명의 공동소유임을 전제로, 공유자 중의 일부인 피고들이 다른 공유자들인 원고들의 동의없이 아직 부과 되지 않은 양도소득세를 공제하고, 잔액을 분배하지 않고 횡령하는 등 불법행위를 함 으로써 원고들이 입은 손해의 배상을 구하는 소송으로서 총유재산에 관한 것이 아님이 명백하고 , ② 예비적 주장 역시 비법인사단의 구성원이 다른 구성원의 불법행위로 인 해 직접 손해를 입은 경우에 손해를 끼친 다른 구성원에 대하여 직접 그 배상을 구하 는 것으로서, 이 역시 총유재산에 관한 소송이라고 볼 수 없으므로 총회의 결의를 거 치지 않았다고 하더라도 이를 부적법하다고 볼 수 없다.

따라서 피고들의 본안전 항변은 이유 없다.

4. 본안에 관한 판단

가. 이 사건 토지들이 공유재산에 해당하는지 여부

(1) 인정사실

다음 각 사실은 당사자들 사이에 다툼이 없거나, 앞에서 본 각 증거들 및 갑 제 4호증의 2, 3, 5, 6, 7, 갑 제8호증, 을 제2호증, 을 제5호증의 3 내지 7, 15 내지 32 , 을 제8호증, 을 제11호증의 2의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 이를 각 인 정할 수 있다.

1 ① ◈▲▲▲은 전라남도 무안군 00면 00리에 위치한 자연부락이고, ♥♡♡♡ ♡ 는 ◈▲▲▲ 주민들 전원을 그 구성원으로 하여 회장과 재무 등의 임원을 두고 있으 며, ♥♡♡♡♡에 정해진 규약이 따로 있었던 것은 아니나, 문제되는 사안이 있을 때에 는 마을총회를 개최하여 이를 해결하여 왔다.

② 이 사건 토지들은 ▲▲▲의 육지로부터 뻗어나간 반도로서 마을의 방파제 역할을 하여 왔기 때문에 ◈▲▲▲ 주민들은 예전부터 이곳에 나무를 심어 관리를 하 여 오던 중, 모래채취업자들이 불법으로 모래를 채취하는 일이 자주 발생하자 ♥♡♡ ♡♡에서 1974. 10. 30.경 이 사건 토지들을 국가로부터 매수하여 보존하기로 결의를 하여 당시 마을 주민 94명이 각 6만원씩을 출연하여 이 사건 토지들을 매수하고 1984 . 6. 27. ~ ♡♡♡♡ 명의로 소유권이전등기를 경료하였다.

③ ♥♡♡♡♡에서는 이 사건 토지들을 매수한 이후에도 계속적으로 나무를 식 재하고 매년 보강공사를 하는 등 이를 관리해 왔고, 마을청년회에서 유원지 형태로 횟 집 등을 설치하여 운영하며 그 수익금을 마을회의 공동자금으로 사용하였으며, 마을회 의 재무인 김▷☆이 자금관리를 하여 왔다.

④ 한편, 이 사건 토지들을 매수할 당시 매매대금을 출연했던 주민들 중 15명 은 타지로 이사를 하였지만 ♥♡♡♡♡에서 이 사건 토지들을 계속적으로 관리, 사용 하는데 대하여 이의를 제기하지 않았고 , ▲▲▲에 새로이 이사를 온 주민들도 다른 주민들과 동일하게 이 사건 토지들을 이용하면서 나무 식재와 보강공사 등에 참여하여 왔다.

1⑤ ♥♡♡♡♡에서는 2003. 7. 15.경 마을총회를 개최하여 이 사건 토지들을 매 도하기로 결의하고, 마을의 대표들인 피고들에게 매도에 관한 사항을 위임하였으며, 이 에 따라 마을회의 회장인 피고 맹□■가 2005. 12. 19. ~ ♡♡♡♡를 대표하여 이 사건 토지들을 매매대금 13억원에 매도하였다.

⑥ 피고 맹□■를 포함한 피고들은 2006. 3. 7. 매매대금에서 지출비용을 공제 한 잔액 중, 9억 4천만원은 이 사건 토지들을 매수할 당시에 대금을 출연했던 94명에 게 각 1,000만원씩을 분배하고, 이후에 부과될 양도소득세 명목으로 226,365,900원을 공제한 후 잔액 27,080,100원은 ♥♡♡♡♡에서 보관하는 내용으로 마을총회에 결산보 고를 하였고, 마을총회에서는 74명(직접 참석 59명, 위임 15명 ) 이 참석하여 위와 같은 내용으로 결의를 하였으며, 피고들은 위 결의내용에 따라 매매대금을 분배하였다.

(2) 판단

원고들은 이 사건 토지들이 원고들을 포함한 94명의 공유재산이라고 주장하므 로 살피건대, 갑 제5호증의 4, 갑 제8호증의 각 기재와 제1심 증인 백♠○의 증언만으 로는 다음에 보게 되는 사정들에 비추어 이 사건 토지들이 원고들을 포함한 94명의 공 유재산이라고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

오히려 위 인정사실에서 본 바와 같은 사정들 즉, ▲▲▲ 주민들로 이루어진 ♥♡ ♡♡♡가 의사결정기관인 마을총회와 회장과 재무 등의 조직을 갖추고 구성원의 가입, 탈퇴 등으로 인한 변경에 관계없이 단체 그 자체가 존속되어 온 점에 비추어 비법인사 단으로서의 실체를 가지고 있는 점 , 이 사건 토지들은 ▲▲▲의 방파제 역할을 하는 토지로서 마을 주민들이 예전부터 나무를 식재하는 등 관리를 하여 오다가 불법적인 모래채취 등을 막기 위해 ♥♡♡♡♡에서 그 매수를 결정하고 당시의 마을 주민들이 매매대금을 출연하여 이를 매수한 후 출연자들의 명의가 아닌 7000 명의로 소유 권이전등기를 경료한 점, 이 사건 토지들을 매수한 이후에도 일부 주민들의 전입과 전 출로 인해 구성원의 변동이 있었음에도 불구하고 ♥♡♡♡♡에서 계속적으로 관리를 하여 왔으며 그 수익금도 마을회의 재무가 이를 관리하면서 공동자금으로 사용한 점, 이 사건 토지들의 매도와 매매대금의 분배방식을 결정할 당시에도 마을총회를 통하여 결의하였을 뿐 매매대금을 출연했던 94명에 대하여 일일이 동의나 위임을 받지 않은 점 등에 비추어 볼 때 이 사건 토지들은 ♥♡♡♡♡의 소유로서 그 구성원들의 총유에 해당한다고 봄이 상당하다.

나. 원고들의 청구에 관한 판단

(1) 주위적 주장에 관한 판단 - 원고들의 주위적 주장은 원고들이 이 사건 토지들 및 그 매도대금에 대하여 지분을 가지고 있는 공동소유자임을 전제로 하여 그 침해에 대한 손해배상을 청구하는 것인데, 이 사건 토지들이 ♥♡♡♡♡의 총유재산에 속하는는 점은 위에서 본 바와 같으므로 위 부분 청구는 더 나아가 살필 필요없이 이유 없다.

(2) 예비적 주장에 관한 판단 - 피고들이 마을총회의 결의에 따라 매매대금을 분 배한 것은 위에서 본 바와 같은 바, 마을총회의 결의에 따라 매매대금을 분배한 것은 정당한 것으로 보이고, 원고들이 제출하고 있는 증거들을 모두 종합하더라도 피고들의 원고들에 대한 불법행위책임을 인정하기에 부족하며, 설사 피고들이 적법한 마을총회 를 거치지 않고 임의로 매매대금을 분배하거나 사용하였다고 하더라도 이는 ♥♡♡♡ ♡의 총유재산에 관한 것이기 때문에 원고들이 피고들에 대하여 직접 원고들에게 반환 하거나 분배할 것을 요구할 수는 없으므로 원고들의 예비적 주장도 이유 없다. 3. 결 론

그렇다면 원고들의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 모두 기각하여야 할 것인바, 제1심 판결은 이 사건 소를 각하하여 부당하나 제1심에서 본안판결을 할 수 있을 정도 로 심리가 되었다고 인정되므로 제1심 법원으로 환송하지 아니하고 본안판결을 하기로 한다. 다만, 원고(선정당사자)만이 항소한 이 사건에 있어서 불이익변경금지의 원칙상 항소인인 원고(선정당사자)에게 불이익하게 제1심 판결을 취소하여 원고(선정당사자 ) 청구기각의 판결을 할 수는 없으므로 원고(선정당사자 )의 항소만을 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

윤성원 (재판장)

장정희

위인규