서울고등법원 2019.12.19. 선고 2019누57628 판결

원고는 토목건축공사업 등을 영위하는 중소기업자가 아닌 사업자로서 중소기업자인 D 주식회사(이하 회사명을 기재하는 경우 '주식회사'를 생략한다) 등 41개 사업자에게 도장공사 및 주방가구 등을 건설 또는 제조위탁 하였으므로, 구 하도급거래 공정화에 관한 법률(2019. 4. 30. 법률 제16423호로 개정되기 전의 것, 이하 '하도급법'이라 한다) 제2조 제2항 제1호의 원사업자에 해당한다.

D 등 41개 사업자는 원고로부터 도장공사 및 주방가구 등을 건설 또는 제조위탁받은 중소기업자이므로 하도급법 제2조 제3항의 수급사업자에 해당한다.

원고의 일반현황은 아래 < 표 1 > 기재와 같고, 수급사업자들의 일반현황은 별지2 기재와 같다.

< 표 1 > 일반현황

(단위: 백만 원, 명)

나. 전문건설공사 시장의 경쟁실태

건설업은 주문생산방식 위주로 생산 활동이 이루어지고 표준원가에 의한 대량생산이 불가능하여 다른 업종에 비해 탄력적인 경영에 어려움이 존재하므로, 사업을 지속적으로 영위하기 위해서는 충분한 수주량을 확보하는 것이 매우 중요하다.

국내 건설시장은 2008년 글로벌 금융위기 이후 건설수주량이 지속적으로 감소하다가 2014년부터 회복세로 전환되어 2015년에 역대 최고치를 경신하는 등 경기가 다소 회복되었으나, 건설업체의 수도 증가함에 따라 업체들 간 수주경쟁이 계속되고 있다.

특히, 전문건설업종의 경우 치열한 경쟁으로 인해 이윤추구보다 최소한의 고정운영비 확보에 급급할 정도로 열악한 경영환경에 처해 있으며, 주로 연고지역을 중심으로 협력업체가 등록되거나 하도급계약이 체결됨에 따라 아래 < 표 2 > 기재와 같이 연고권 확보를 위한 저가투찰도 상당한 것으로 파악된다.

< 표 2 > 하도급공사의 저가투찰사유 변동 추이

(단위: %)

다. 원고의 하도급업체 선정 방식

원고는 지명경쟁 입찰방식으로 하도급업체를 선정하고 있는데, 이는 ① 하도급입찰 시행조건 검토, ② 현장설명 참여업체 선정, ③ 현장설명회 개최, ④ 현장설명 결과 보고, ⑤ 입찰 실시, ⑥ 업체 신인도 및 투찰금액 비교, ⑦ 계약체결 등의 과정으로 이루어진다.

원고는 주로 기존의 우수 협력업체 또는 건축현장 소재지 권역에 연고를 둔 사업자를 대상으로 내부 심사를 거친 후 적격업체로 인정된 사업자를 현장설명회 참석업체로 선정하며, 이들 중 최저가로 투찰한 사업자를 하도급공사 계약대상으로 결정하였다.

라. 원고의 행위

원고는 2016. 1월 경 자신 또는 계열회사가 분양 중이었던 E아파트 및 F오피스텔의 저조한 분양률2)을 해소하기 위한 목적으로 아래 < 표 3 >, < 표 4 > 기재와 같이 관련 수급사업자에게 하도급 계약금액의 규모에 따라 미분양 아파트 등을 분양하도록 하는 내용의 '협조분양'을 계획하였다.

< 표 3 > 협조분양 도입배경 경위서

1. 도입배경

(1) 15년 10월 이후 대구·경북지역 분양시장 냉각에 따라 미분양세대가 다수 발생하였으며,

(2) 집단대출관련의 금융규제가 강화됨으로써

(3) 미분양 다수 발생단지(G, H, I - 15년 11월 분양)의 공사진행에 따른 공사비 조달문제 해소를

위하여 16년 2월경부터 발주된 공사건부터 “협조분양"을 도입하게 되었음 (이하 생략)

< 표 4 > 협조분양 계획

이후, 원고는 2016. 1. 8.부터 2017. 10. 17.까지의 기간 동안 대구 M 지상 E아파트 신축공사 관련 도장공사 현장설명회 등 별지3 기재와 같이 총 61차례의 설명회를 개최3)하면서, 각 설명회마다 참여업체들에게 분양률이 저조하였던 위 아파트 및 오피스텔을 분양받는 것을 하도급계약 체결의 조건으로 제시하였다.

원고는 위 현장설명회에 참여한 사업자를 대상으로 견적서를 제출하도록 하였고, 별지4 기재와 같이 2016. 2. 22.부터 2018. 1. 31.까지의 기간 동안 D 등 41개 수급사업자와 100건의 하도급계약을 체결하면서 별지4 순번 40 N, 순번 41 O를 제외한 나머지 39개 수급사업자(이하 '이 사건 수급사업자'라 한다)에게 E아파트 128세대 및 대구 F오피스텔 6세대 등 총 134세대(이하 '이 사건 미분양 아파트 등'이라 한다)를 분양4) 하였다(이하 '이 사건 행위'라 한다).

마. 피고의 처분

1) 시정명령과 과징금납부명령

피고는 이 사건 행위가 하도급법 제12조의2가 금지하는 '정당한 사유 없이 수급 사업자에게 자기 또는 제3자를 위하여 경제적 이익을 제공하도록 하는 행위'에 해당한다는 이유로 B 의결 C로 원고에 대하여 별지1 제1항 기재 시정명령을 하였다.

한편, 피고는 이 사건 행위 중 2016. 7. 25. 이전의 행위에 대하여는 하도급법 제25조의3 제1항, 구 하도급거래 공정화에 관한 법률 시행령(2016. 1. 22. 대통령령 제26933호로 개정되기 전의 것, 이하 '개정 전 하도급법 시행령'이라 한다) 제13조 및 [별표 2], 구 하도급법 위반사업자에 대한 과징금 부과기준에 관한 고시(2013. 5. 22. 공정거래위원회고시 제2013-1호로 개정된 것, 이하 '개정 전 과징금고시'라 한다)의 규정을, 2016. 7. 25. 이후의 행위에 대하여는 하도급법 제25조의3 제1항, 구 하도급거래 공정화에 관한 법률 시행령(2018. 10. 16. 대통령령 제29238호로 개정되기 전의 것, 이하 '개정 하도급법 시행령'이라 한다) 제13조 및 [별표 2], 구 하도급법 위반사업자에 대한 과징금 부과기준에 관한 고시(2016. 7. 25. 공정거래위원회고시 제2016-10호로 개정된 것, 이하 '개정 과징금고시'라 한다)의 규정을 각각 적용하여 별지 제2항 기재 과징금납부명령을 하였다(이하 '이 사건 과징금납부명령'이라 한다). 과징금의 구체적인 산정내역은 다음과 같다.

2) 과징금 산정근거

가) 2016. 7. 25. 이전의 위반행위

(1) 기본 산정기준

(가) 산정방법

하도급법 제25조의3 제1항 및 개정 전 하도급법 시행령 제13조 제1항 관련 [별표 2] 과징금 부과기준에 따라 하도급대금의 2배의 금액에 과징금 부과율을 곱하여 산정한다.

(나) 하도급대금 및 위반금액의 산정

과징금 부과기준에 의하면 하도급대금은 해당 하도급거래의 계약금액으로, 위반금액은 법위반 관련 미지급 금액(경제적 이익 부당수령 금액)으로 규정하고 있는바, 이에 따른 법위반 관련 하도급대금 및 위반금액은 아래 < 표 5 > 기제와 같다.

< 표 5 > 법위반 관련 하도급대금 및 위반금액

(단위: 천 원, 부가가치세 제외)

(다) 기본 산정기준

과징금 부과기준에 따라 산정된 점수를 기준으로 과징금 부과율을 정하고, 하도급대금의 2배의 금액에 과징금 부과율을 곱하여 기본 산정기준을 구하면 아래 < 표 6 > 기재와 같다.

< 표 6 > 기본 산정기준 산정내역

(단위: 천 원, 부가가치세 제외)

(2) 행위 또는 행위자 요소에 의한 조정

원고는 사건심사 착수보고 후 위반행위를 일부 자진시정한 점을 감안하여 개정 전 과징금고시 Ⅳ.2.다.(1)(나)의 규정에 따라 기본 산정기준의 2.88%7)를 감경한 8,087,753천 원을 행위 또는 행위자 요소에 의한 조정금액으로 한다.

< 표 7 > 행위 또는 행위자 요소에 의한 조정내역

(단위: 천 원, 부가가치세 제외)

(3) 부과과징금의 결정

원고의 조정산정기준이 법위반의 방지 및 제재 등의 목적에 비하여 현저히 과중한 점, 분양계약 회수가 가능한 범위 내에서 관련 수급사업자들에게 분양금 및 중도금 이자를 반환함으로써 수급사업자의 피해 및 원고의 부당이득이 상당부분 해소된 점, 유사 심결례에서 정한 부과과징금 감경률 수준 등을 고려하여, 조정산정기준의 50%를 감경한 후 개정 전 과징금고시 Ⅳ.3.다.의 규정에 따라 1백만 원 단위 미만의 금액을 버린 40억 4,300만 원을 부과과징금으로 결정한다.

나) 2016. 7. 25. 이후의 위반행위 관련

(1) 기본 산정금액

(가) 산정방법

과징금 부과기준에 따라 각 위반행위별로 하도급대금의 2배에 위반사업자의 위반금액의 비율에 위반행위의 중대성 정도별로 정하는 부과기준율을 곱하여 산정하되, 위반금액의 비율을 산정하기 곤란한 경우에는 5억 원 이내에서 중대성의 정도를 고려하여 산정한다.

(나) 산정금액8)

이 사건 위반행위는 위반금액의 비율을 산정하기 곤란한 경우로서 개정 과징금고시 Ⅳ.1.가.[별표]의 세부평가 기준표에 따라 '중대한 위반행위'에 해당하므로 부과기준금액(1억 원 이상 3억 원 미만) 범위 내에서 1.5억 원을 기본 산정기준으로 한다.

(2) 1차 조정

원고에게 해당되는 사유가 존재하지 아니하므로 기본 산정기준을 1차 조정금액으로 한다.

(3) 2차 조정

원고가 이 사건 수급사업자들로부터 수령한 총 분양대금의 50% 이상을 반환하였고, 위원회의 심리 종결 전에 행위사실을 인정하면서 위법성 판단에 도움이 되는 자료를 제출하거나 진술을 하는 등 조사에 협력하였으므로 개정 과징금고시 Ⅳ.3.다.(1) 내지 (2)에 따라 < 표 8 > 기재와 같이 총 20%를 감경한 금액을 2차 조정금액으로 한다.

< 표 11 > 2차 조정금액

(단위: 천 원, 부가가치세 제외)

(4) 부과과징금의 결정

2차 조정된 산정기준 금액이 원고의 현실적 부담능력, 시장에 미치는 효과 및 취득한 이익의 규모 등을 감안할 때 과중하다고 인정되지 않으므로 1억 2,000만 원을 부과과징금으로 한다.

다) 소결

원고의 2016, 7. 25. 이전의 위반행위에 대한 과징금 40억 4,300만 원과 2016. 7. 25. 이후의 위반행위에 대한 과징금 1억 2,000만 원을 합산하여 원고에게 총 41억 6,300만 원의 과징금을 부과한다.

바. 원고의 이의신청

원고는 이 사건 과징금납부명령이 과도하다는 이유로 이의신청을 하였으나, 피고는 2019. 9. 3. 재결 GC로 원고의 이의신청을 기각하였다.

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증, 을 제1 내지 8호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 관계 법령

별지5 "관계 법령" 기재와 같다.

3. 이 사건 과징금납부명령의 적법 여부

가. 원고 주장의 요지

아래와 같은 사정에 비추어 보면, 이 사건 과징금납부명령은 위법성의 정도에 비하여 과징금액이 지나치게 과중하여 비례의 원칙 및 평등의 원칙에 반하므로 재량권을 일탈 · 남용한 위법이 있다.

1) 피고의 과거 처분 사례와 비교하면, 2016. 7. 25. 이전의 위반행위에 관한 과징금 부과율이 지나치게 높은 반면 부과과징금 감경률은 지나치게 낮으며, 2016. 7. 25. 이후의 위반행위에 관한 2차 조정금액의 감경률이 지나치게 낮다.

2) 이 사건 행위로 인하여 사실상 수급사업자의 피해가 없고, 설령 피해가 있더라도 이를 자진 시정하여 피해가 미미하다. 2016. 1. 22. 개정된 하도급법 시행령은 불법적 이익이 적더라도 하도급대금 금액이 크면 과징금 액수가 크게 산정되는 문제점을 수정하기 위한 반성적 고려이므로 이러한 개정취지가 반영되어야 한다. 원고는 이 사건 과징금납부명령으로 인하여 공공기관이 발주하는 공사를 수주하는데 불이익을 입게 된다.

나. 관련 법리

공정거래위원회는 하도급법 위반행위에 대하여 과징금을 부과할 것인지 여부와 만일 과징금을 부과할 경우 하도급법령이 정하고 있는 일정한 범위 안에서 과징금의 액수를 구체적으로 얼마로 정할 것인지에 관하여 재량을 가지고 있으므로, 공정거래위원회의 법 위반행위자에 대한 과징금 부과처분은 재량행위에 해당한다. 다만 이러한 재량을 행사하는 데 과징금 부과의 기초가 되는 사실을 오인하였거나 비례 · 평등의 원칙에 위배되는 등의 사유가 있다면 재량권 일탈 · 남용으로서 위법하다(대법원 2018. 4. 24. 선고 2016두40207 판결 참조).

다. 판단

앞서 인정한 사실과 앞서 든 증거들을 종합하여 인정할 수 있는 아래의 사정들을 위 법리에 비추어 살펴보면, 원고가 주장하는 사정들을 모두 고려하더라도 이 사건 과징금납부명령이 비례의 원칙, 평등의 원칙에 위배되어 재량권을 일탈 · 남용한 위법이 있다고 볼 수 없다. 따라서 원고의 주장은 이유 없다.

① 하도급법 제12조의2는 원사업자가 하도급거래 관계에서 우월적 지위를 이용하여 수급사업자에게 법률상 의무 없는 부담을 강요하는 불공정 하도급거래행위를 금지함으로써 공정한 하도급거래질서를 확립하는데 그 취지가 있다. 원고는 자신의 공사비를 확보하기 위한 목적으로 거래상 우월한 지위를 이용하여 이 사건 수급사업자들에게 이 사건 미분양 아파트 등을 분양함으로써 매출을 늘리고 자금운용을 원활하게 할 수 있는 경제적 이익을 취하였다. 반면에 수급사업자들은 분양대금 상당액에 해당하는 자금의 유동성을 상실하거나, 분양률이 저조한 이 사건 아파트 등을 전매하는 과정에서 발생하는 차액 손실을 부담하는 등의 경제적 피해를 입었다. 이 사건 행위는 하도급법의 취지에 정면으로 반하는 행위이고, 피해규모 및 피해자의 수에 비추어 보면, 위법성의 정도가 가볍다고 볼 수 없다. 원고가 피해액의 상당부분을 보전하였다고 하더라도 그 제재의 필요성이 줄어든다고 보기 어렵다.

② 피고는 하도급법령과 과징금고시에 따라 위반행위의 내용과 정도 등을 고려하여 이 사건 과징금납부명령을 하였다. 피고는 원고가 일부 자진시정한 점, 행위사실을 인정하면서 조사에 협력한 점을 고려하여 행위자 요소에 의한 감경을 하였다. 또한 2016, 7. 25. 이전의 위반행위에 대하여는 조정산정기준이 법위반의 방지 및 제재 등의 목적에 비하여 현저히 과중한 점, 원고가 일부 분양대금 및 중도금 이자를 반환하여 수급사업자의 피해 및 원고의 부당이득이 상당부분 해소된 점, 유사 심결례에서 정한 부과과징금 감경률 수준 등을 종합적으로 고려하여 조정산정기준의 50%를 감경하였다.

③ 2016. 1. 22. 대통령령 제26933호로 개정된 구 하도급법 시행령 부칙 제1조는 '이 영은 2016년 1월 25일부터 시행한다. 다만, 제13조의 제2항 및 별표 2의 개정규정은 2016년 7월 25일부터 시행한다.'라고 정하고 있고, 부칙 제4조는 '부칙 제1조 단서에 따른 시행일 전의 위반행위에 대하여 과징금의 부과기준을 적용하는 경우에는 제13조 제2항 및 별표 2의 개정규정에도 불구하고 종전의 규정에 따른다.'라고 정하고 있다. 위 부칙 규정에 따르면 원고의 2016. 7. 25. 이전의 위반행위에 대한 과징금 부과기준을 적용함에 있어서는 개정 전 하도급법 시행령을 따라야 하고 개정 하도급법 시행령이 적용될 여지가 없다. 피고는 위 부칙 규정에 따라 각 위반행위 기간별로 적용되는 하도급법 시행령 및 과징금고시를 적용하여 과징금을 산정 · 부과하였다.

시혜적 소급입법을 할 것인지의 여부는 입법 재량의 문제로서 그 판단은 일차적으로 입법기관에 맡겨져 있으므로, 입법자가 입법 목적, 사회 실정, 법률의 개정 이유나 경위 등을 참작하여 시혜적 소급입법을 할 것인지 여부에 관하여 한 판단은 존중되어야 한다.

나아가 개정 전 하도급법 시행령의 과징금 부과기준이 헌법 또는 법률에 합치되지 않거나 객관적으로 합리적이라 볼 수 없어 재량권을 남용한 것이라고 볼 만한 사정이 없다. 따라서 피고가 개정취지를 고려하여 과징금을 추가로 감경하지 않았다는 사정만으로 이 사건 과징금납부명령이 위법하다고 할 수 없다.

④ 원고가 주장하는 피고의 선례가 있다고 하더라도, 위반행위의 내용, 위반행위의 효과 등 구체적 사실관계가 다르고, 위 선례만으로는 피고가 합리적 이유 없이 자의적으로 이 사건 행위와 동일하거나 유사한 위반행위를 한 사업자들과 원고를 다르게 취급하였다고 인정하기 부족하다.

4. 결론

원고의 청구는 이유 없으므로 기각한다.

판사

재판장 판사 문용선

판사 문주형

판사 이수영

주석

1) 원고는 과징금납부명령의 근거로 '재결 2019협심2079호'도 기재하였으나, 그 재결은 원고의 이의신청에 대한 기각재결이고, 원고도 재결처분의 취소를 구하는 것이 아니라 재결에 의하여 취소되지 않은 '과징금납부명령'의 취소를 구하고 있는 것이 명백하므로, 이를 삭제하였다.

2) 이 사건 협조분양 대상 아파트 및 오피스텔의 현장별 분양현황 (2015. 12. 31.기준)

3) 설명회들은 주로 현장 공종별로 또는 동일한 공종의 다수 현장을 묶는 방식으로 원고의 사업장에서 진행되었다.

4) 이들 중 E아파트 I 45세대, H 8세대 및 F오피스텔 1세대에 대하여는 원고가 분양계약을 해제한 이후 분양대금 및 중도금이자 납입액 등을 반환한 사실이 있다.

5) 원고는 아파트 등이 준공되기 전에 이 사건 수급사업자에게 분양을 강제하였는바, ① 분양 당시 담보제공을 통한 유동성 확보가 불가하여 대출 또는 보증 가능한 최대 한도액을 산정할 수 없고, ② 전체 134세대 중 대다수가 준공 전에 이미 전매(60세대)되거나 분양계약이 해지(45세대)된 사정이 존재하며, ③ 분양권의 가치를 정확하게 측정할만한 수단도 존재하지 않으므로 법위반금액 산정이 곤란하다.

6) 48점 = 위반행위의 유형 24점 [60점(제12조의2 위반)×0.4] + 위반금액의 비율 8점 [40점(산정곤란)×0.2] + 위반행위의 수 8점 [40점(1개)×0.2] + 법위반 전력 8점 [40점(과거 3년간 0.5점)×0.2]

7) 원고가 이 사건 심사 착수보고 이후 분양대금 및 준공금 이자를 전부 반환함으로써 자진시정을 완료한 하도급대금의 비율만큼 감경률 20%를 적용하여 산정하였다. 2.88% = [14,985,961천 원(반환한 대금) / 104,094,847천 원(하도급대금)] X 20%

8) 이 사건 행위가 2018. 10. 18. 전에 발생하였으므로 과징금 고시 제2018-18호 부칙 규정에 의거 종전 규정(과징금 고시 제2016-10호)을 적용하여 부과기준금액을 산정한다.