서울고등법원2008누7313 (2008.09.23)

국심2006중3556 (2006.12.28)

주거 기능이유지되면서 일시적으로 다른 용도에 사용해도 주택으로 볼 수 있음

건물공부상의 용도구분에 관계없이 실제 용도가 사실상 주거에 공하는 건물인가에 의하여 판단하여야 하고, 일시적으로 주거가 아닌 다른 용도로 사용되고 있다고 하더라도 주거용에 적합한 상태에 있고 주거기능이 그대로 유지･관리되고 있어 언제든지 본인이나 제3자가 주택으로 사용할 수 있는 건물의 경우에는 이를 주택으로 보는 것임

결정 내용은 붙임과 같습니다.

소득세법 제89조

소득세법시행령 제154조

상고를 기각한다.

상고비용은 원고가 부담한다.

이 사건 기록과 원심판결 및 상고이유서를 모두 살펴보았으나, 상고이유에 관한 주장은 상고심절차에관한특례법 제4조 제1항 각 호에 정한 사유를 포함하지 아니하거나 이유가 없다고 인정되므로, 같은 법 제5조에 의하여 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

[서울고등법원2008누7313 (2008.09.23)]

1. 원고의 항소를 기각한다.

2. 항소비용은 원고가 부담한다.

피고가 2007.7.25 원고에 대하여 한 양도소득세 10,521,720원의 부과처분을 취소한다.

1. 처분의 경우

이 법원의 판결이유는, 제1심 판결문 중 제2쪽 6째 즘 "2001.6.30"을"2001.7.30"로 고쳐 쓰고, 같은 쪽 7째 줄"2001.7.20."을 삭제하며, 제1심 판결 이유 제2의 나항'판단' 부분을 아래와 같이 고쳐 쓰는 외에는 제1심 판결문의 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용한다.

2. 고쳐 쓰는 부분

주택을 양도한 자가 다른 건물을 소유하고 있는 경우, 그 다른 건물의 구 소득세법 (2002.12.18. 법률 제6781호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제89조 제3호, 같은 법 시행령 (2002.10.1. 대통령령 제17751호로 개정되기 전의 것) 제154조 제1항에 정한 '주택'에 해당하는지 여부는 건물공부상의 용도구분에 관계없이 실제 용도가 사실상 주거에 공하는 건물인가에 의하여 판단하여야 하고, 일시적으로 주거가 아닌 다른 용도로 사용되고 있다고 하더라도 그 구조･기능이나 시설 등이 본래 주거용으로서 주거용에 적합한 상태에 있고 주거기능이 그대로 유지･관리되고 있어 언제든지 본인이나 제3자가 주택으로 사용할 수 있는 건물의 경우에는 이를 주택으로 보아야 한다(대법원 2005.4.28. 선고 2004두14960 판결, 2006.10.26. 선고 2005두4304 판결 참조). 또한 구 소득세법 제89조 제3호에서 말하는 1세대 1주택과 이에 부수되는 토지에 해당되어 양도소득세의 비과세요건을 충족하고 있다는 사실에 관하여는 특별한 사정이 없는 한 납세의무자에게 입증책임이 있다고 보아야 한다(대법원 2005.12.23.선고 2005두8443 판결 참조).

위와 같은 법리에 비추어 살피건대, 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉① 이 사건 건물의 3층은 공부상 주택으로 등재되어 있을 뿐만 아니라, 2006. 현지 조사 당시 박○수가 그 건물 1층에서 간판제조업을 영위하면서 그 건물 3층에서 자신의 가족과 함께 거주하고 있었고, 원고도 박○수가 2001.3.부터 2002.4.까지의 기간을 제외하고는 그 건물 3층에서 거주해 왔다고 자인하고 있는 점, ② 박○수는 1988.1.5.이 사건 건물 소재지로 전입한 이래 그 주민등록상 주소를 변경한 바 없는 점, ③ 원고의 주장에 의하더라도, 자신이 이 사건 주택을 양도하기로 마음먹은 상태에서 세무사에게 절세방안을 문의하여 "공부를 영업장으로 정리하거나 3층을 영업장으로 바꾸면 된다"는 답을 듣고 박○수로 하여금 이 사건 건물의 3층을 영업장으로 사용하게 하였다는 것인 점, ④ 박○수가 이 사건 건물의 3층을 영업장으로 사용하였다는 기간에 관하여, 원고는 2001.3.부터 2002.4.까지라고 주장하고 있는 반면, 당심 중인 박○수는 2001.2.부터 2003.2.까지라고 증언하고 있어, 양자가 모순되는 점(뒤에서 보는 바와 같이, 원고는 위 박○수의 증언과 같은 취지의 서증을 제출하기도 하였는바, 이로써 종전 주장을 변경한 것으로 본다면, 원고의 주장에는 일관성도 없게 된다), ⑤ 원고는 이 사건 건물의 3층이 영업장으로 사용된 기간 동안 박○수가 그 장모인 손○연으로부터 대구 ○구 ○○동 11-○ 지상 주택의 일부를 임차하여 그곳에서 거주하였다고 주장하고 있으나, 박○수가 2006. 현지조사 당시 세무공무원에게 제출한 전세계약서 {을제8호증(갑 제13호증과 같다)}에는 임대차기간이 2003.6.1.부터 24개월로 기재되어 있는 점, ⑥ 위와 같이 원고 주장의 임대차기간과 전세계약서 기재 임대차기간이 불일치하는 이유에 관하여 원고는 박○수가 2002. 현지조사 당시 세무공무원에게 전세계약서를 제출하였다가 이를 반환받지 못하였는데 2006. 현지조사 당시 세무공무원이 다시 전세계약서의 제출을 요구하므로 박○수와 손○연이 기억에 의존하여 전세계약서를 재작성하다 보니 착오를 일으키게 된 것이라고 주장하면서 그와 같은 취지인 손○연 작성의 사실확인서(갑 제10호증의 1)까지 제출하였다가, 당심 변론종결 직전에야 뒤늦게, 손○연으로부터 제공받은 것이라면서 임대차기간이 2001.2.14.부터 24개월로 기재된 전세계약서(갑 제14호증)를 제출한 점, ⑦ 원고는, 서울 ○○○구 ○○동 119-○에서'○○건축'을 운영하는 이○수가 2001.2. 이 사건 건물의 3층을 영업장으로 변경하는 공사를 공사대금 5,230,000원에, 2003.2. 그곳을 다시 주택으로 변경하는 공사를 공사대금 3,600,000원에 각 시행하였다면서 이○수 작성의 진술서 등(갑 제15호증)을 제출하였으나, 서울 사업장을 둔 건축업자가 위와 같은 소규모 공사를 위하여 대구까지 갔다는 것을 쉽게 납득하기 어려운 점 등에 비추어 보면, 갑 제5,6,9호증, 갑 제10호증의 1, 2, 갑 제11호증의 1 내지 15, 갑 제12호증의 1, 2, 갑 제14, 15호증의 각 기재 또는 영상과 제1심증인 박○환, 당심 증인 박○수의 각 증언만으로는 이 사건 건물의 3층이 간판제조업 영업장으로 사용되어 이 사건 주택이 '1세대 1주택'에 해당하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

3. 결론

그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없이 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.