원심판결

중 피고인 A에 대한 유죄부분 및 피고인 B에 대한 부분을 파기한다.

피고인들을 각...

1. 항소이유의 요지

가. 피고인 A의 사실오인 내지 법리오해 ⑴ 이 사건 ‘M’는 식품위생법에 따라 식품품목제조보고를 마친 제품으로 약사법상 의약품이 아니고, 설령 피고인이 피고인 B에게 판매한 ‘M’의 판매방식에 과대광고의 문제가 있다고 하더라도 그 판매행위와 무관한 피고인의 ‘M’ 제조행위는 약사법상 ‘의약품’ 제조에 해당하지 아니한다.

⑵ 피고인은 일반의 수요에 응하기 위한 목적이 아니라 연구 내지 실험을 위한 목적으로 이 사건 ‘M 외용제(겨우살이 추출액)’을 만들었을 뿐이므로, 이는 약사법상 의약품 ‘제조’에 해당하지 아니한다.

나. 피고인들의 양형부당 원심이 피고인들에게 선고한 형(각 징역 1년)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판 단

가. 피고인 A의 사실오인 내지 법리오해 주장에 대하여 ⑴ ‘M’가 ‘의약품’인지 여부 ㈎ 약사법에서 말하는 의약품은 약사법 제2조 4호 가목의 대한약전에 실린 것 외에 사람 또는 동물의 질병의 진단, 치료, 경감, 처치 또는 예방에 사용됨을 목적으로 하는 것이거나 혹은 사람 또는 동물의 신체의 구조 또는 기능에 약리적 기능을 미치게 하는 것이 목적으로 되어 있는 것을 모두 포함하는 개념이라고 할 것이고 반드시 약리작용상 어떠한 효능의 유무와 관계없이 그 성분, 형상(용기, 포장, 의장 등), 명칭, 거기에 표시된 사용목적, 효능, 효과, 용법, 용량, 판매할 때의 선전 또는 설명 등을 종합적으로 판단하여 사회일반인이 볼 때 한 눈으로 식품으로 인식되는 것을 제외하고는, 그것이 위 목적에 사용되는 것으로 인식되거나 약효가 있다고 표방된 경우에는 이를 모두 의약품으로 보아 약사법의 규제대상이 된다고 해석함이 상당하다

대법원 2004. 1. 15. 선고 2001도1429...