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사건
2015노1999 식품위생법위반
피고인
1. A
2. B
3. C.
4. D
5. E
6. F 주식회사
항소인
검사
검사
유동호(기소, 공판), 정재현(공판)
변호인
법무법인 J..
담당변호사 K, L, BJ(피고인 모두를 위하여)
법무법인 G
담당변호사 I, H(피고인 모두를 위하여)
원심판결
서울서부지방법원 2015. 12. 17. 선고 2014고단3124 판결
판결선고
2016. 11. 28.
주문
검사의 피고인들에 대한 항소를 모두 기각한다.
이유
1. 항소이유의 요지
피고인들은 시중에 유통되는 것과 동일한 형태의 카툰 포장을 완료하고 유통기한까지 표시한 제품에 대하여 대장균군 검사를 하기 위해 일부 제품을 수거하여 검사하고, 수거 제품을 제외한 모든 제품은 그대로 진행하여 박스 포장하여 창고에서 출고대기 상태에 있다가, 제품검사 결과가 적합으로 확인되면 창고에 박스 포장되어 있던 출고대기 제품에 더 이상 제조나 가공 공정을 거치지 않고 보관된 제품 그대로 출고하여 시중에 유통하고 있는 반면, 제품검사 결과 대장균군이 검출되어 부적합으로 확인되면 이를 재가공하였으므로, 피고인들이 대장균군 검사를 하기 전 포장을 완료한 시점에 이미 시리얼은 더 이상의 제조공정이 필요하지 않은 최종제품으로 완성되었다고 할 것이다.
식품위생법은 기준 및 규격에 위반된 식품의 재가공을 명백히 금지하고 있다. 식품위생법 시행규칙 별표 23은 행정처분 기준에 대한 것으로 '부적합 제품을 다른 제품의 원료로 사용하는 행위'가 식품위생법 제7조 제4항 등에 의하여 명백히 금지되고 있음을 전제로 시정명령 대상이었던 것을 이 사건을 계기로 2015. 10. 21. 품목제조정지 1개월과 해당 제품 폐기로 행정처분을 강화하는 내용으로 시행규칙을 개정함으로써 위와 같은 행위가 금지되는 행위임을 재확인한 것일 뿐, 재가공을 금지하는 법령을 새로 규정한 것은 아니다.
만약 이 사건과 같은 행위를 허용할 경우 식품제조업자가 부적합 제품에 대하여 반복적으로 재가공을 하여 최종적으로 문제만 없으면 된다는 결과가 되는데, 이는 그 공정과정의 위생상태는 전혀 고려할 필요조차 없다는 논리로 밖에 해석할 수 없어 식품 안전을 위협할 뿐만 아니라 일반 소비자의 위생 관념에도 부합하지 않아 심히 부당한 결과가 초래된다.
그럼에도 불구하고 이 사건 각 공소사실에 대하여 모두 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다고 판단한 원심판결에는 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다.
2. 이 사건 공소사실의 요지
가. 피고인들의 지위
피고인 F 주식회사(이하 F 주식회사를 'F'이라고 한다)는 인천 부평구 N에서 식품 제조·가공 및 판매를 목적으로 하는 법인이다. 피고인 A은 2004.경부터 2013. 12. 31.까지 F의 제조· 연구 · 물류부분 부사장으로 근무하였고, 2014. 1. 1. 공동대표이사로 취임하여 현재까지 공동대표이사로 근무하고 있다.
피고인 B은 2006. 4.경부터 2013. 12. 31.경까지 인천 부평구 N에 있는 '연구소' 소장으로 근무하였고, 2014. 1. 1.경 부사장으로 승진하여 현재까지 F의 제조·연구· 물류부분 부사장으로 근무하고 있다.
피고인 C은 1996.경부터 2014. 2. 3.경까지 0연구소에서 근무하면서 2011.경부터는 0연구소 시리얼푸드팀장으로 근무하였고, 2014. 2. 4.경부터 현재까지 F 진천공장에서 QES(품질환경안전팀) 팀장으로 근무하고 있다.
피고인 D는 2010. 3. 23.경부터 2013. 12. 31.경까지 F 진천공장장으로 근무하다 퇴사한 후, 2014. 2. 말경 F의 관계사인 주식회사 P의 대표이사로 취임하여 현재까지 근무하고 있다.
피고인 E는 2004. 1.경부터 2012. 2. 28.경까지 충북 진천군 Q에 있는 F 진천공장에서 제조팀, QES(품질환경안전팀)팀장 등으로 근무하였고, 그 후 기술연구소에서 근무하다가 2014. 1. 1.경부터 현재까지 진천공장 공장장으로 근무하고 있다.
나. 범죄사실
식품위생법에 따라 기준과 규격이 정하여진 식품 또는 식품첨가물은 그 기준에 따라 제조·수입·가공·사용·조리·보존하여야 하며, 그 기준과 규격에 맞지 아니하는 식품 또는 식품첨가물은 판매하거나 판매할 목적으로 제조·수입·가공·사용·조리· 저장 · 소분·운반·보존 또는 진열하여서는 아니 된다.
식품의약품안전처장이 정한 기준과 규격에 따르면, 시리얼 제품의 경우에 대장균군은 음성이어야 한다.
피고인들은 F 진천공장에서, 시리얼류인 'R' 등의 제품에서 대장균군이 검출된다는 사실을 알고 있었다. 피고인들은 자가품질검사 등으로 위와 같이 대장균군이 검출되면 위 제품을 판매하거나 가공 또는 사용하여서는 아니 되고, 출하했을 때에도 위와 같은 대장균군 등이 검출되는 경우 생산된 제품을 폐기하거나 회수하여야 하며, 자가품질검사에서 위와 같이 대장균군이 검출되면 이를 식품의약품안전처에 그 사실을 보고하여야 하는데도 불구하고, 위와 같이 대장균군이 검출된 사실을 보고하지 아니하고, 내부 규정인 '제품통합규정' 및 식약처로부터 인증을 받은 'HACCP 공정'에도 맞지 않게 대장균군이 검출된 시리얼 제품의 박스 포장을 해체한 후 마대자루에 담아 보관하다가 약 10%씩 임의로 Final Dryer 이전 단계의 생산공정에 투입하여 재사용하기로 순차 또는 묵시적으로 공모하였다.
1) 피고인 A, B, C의 공동범행
피고인들은 공모하여, 'R' 제품이 부적합하므로 이를 폐기하여야 한다는 사실을 잘 알고 있으면서도 이를 폐기하지 아니하고 2012. 4. 18.경 F 진천공장에서 시리얼류인 'R' 제품을 생산하면서 위와 같이 기준과 규격에 맞지 아니하여 폐기 대상인 'R' 4,727kg을 약 17% 비율로 섞어 판매할 목적으로 가공 · 사용하여 'R' 65,424개, 시가 3억 1,486만 8,288원 상당을 제조한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 I에 기재된 내용과 같이 위 일시경부터 2014. 5, 30.경까지 총 12회에 걸쳐 대장균군이 검출되어 기준과 규격에 맞지 않은 시리얼류인 'R', 'S', 'T', 'U', 'V' 등 42,441kg을 새로운 시리얼 제품 생산 공정에 일정 비율로 섞어 판매할 목적으로 가공 · 사용하여 총 52만 1,706개, 시가 합계 28억 5,727만 894원 상당을 제조하였다.
2) 피고인 D
피고인은 A, B, C과 공모하여, 'R' 제품이 부적합하므로 이를 폐기하여야 한다는 사실을 잘 알고 있으면서도 이를 폐기하지 아니하고 2012. 4. 18.경 F 진천공장에서 시리얼류인 'R' 제품을 생산하면서 위와 같이 기준과 규격에 맞지 아니하여 폐기 대상인 'R' 4,727kg을 약 17% 비율로 섞어 판매할 목적으로 가공 · 사용하여 'R' 65,424개, 시가 3억 1,486만 8,288원 상당을 제조한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 Ⅱ에 기재된 내용과 같이 2012. 4. 18.경부터 2013. 11. 11.경까지 총 9회에 걸쳐 대장균군이 검출되어 기준과 규격에 맞지 않은 시리얼류인 'R', 'S', 'T', 'U', 'V' 등 35,095kg을 새로운 시리얼 제품 생산공정에 일정 비율로 섞어 판매할 목적으로 가공 · 사용하여 총 34만 164개, 시가 합계 19억 77만 1,164원 상당을 제조하였다.
3) 피고인 E
피고인은 A, B, C과 공모하여, 'R' 제품이 부적합하므로 이를 폐기하여야 한다는 사실을 잘 알고 있으면서도 이를 폐기하지 아니하고 2014. 5. 30.경 F 진천공장에서 시리얼류인 'R' 제품을 생산하면서 위와 같이 기준과 규격에 맞지 아니하여 폐기 대상인 'R' 3,309kg을 약 10.7% 비율로 섞어 판매할 목적으로 가공 · 사용하여 'R' 59,302개, 시가 3억 628만 3,590원 상당을 제조한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 Ⅲ에 기재된 내용과 같이 2014. 4. 3.경부터 2014. 5. 30.경까지 총 3회에 걸쳐 대장균군이 검출되어 기준과 규격에 맞지 않은 시리얼류인 'R', 'U' 등 7,346kg을 새로운 시리얼 제품 생산 공정에 일정 비율로 섞어 판매할 목적으로 가공·사용하여 총 12만 2,240개, 시가 합계 9억 5,649만 9,730원 상당을 제조하였다.
4) 피고인 F
피고인은 2012. 4. 18.경부터 2014. 5. 30.경까지 F 진천공장에서 피고인의 사용인인 A, B, C, D, E가 피고인의 업무에 관하여 별지 범죄일람표 I 기재와 같이 시리 얼류인 'R' 등을 생산하면서 대장균군이 검출되어 식품위생법에서 정한 기준과 규격에 맞지 아니하여 폐기대상인 'R', 'S', 'T', 'U', 'V' 등 제품 35,095kg을 새로운 시리얼 제품 생산공정에 일정 비율로 섞어 판매할 목적으로 가공 · 사용하여 총 52만 1,706개, 시가 합계 28억 5,727만 894원 상당을 제조하였다.
3. 원심 판단
원심은, 아래와 같은 이유로 이 사건 각 공소사실이 모두 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다고 보아 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하였다. "가. 변호인과 검사의 주장
1) 변호인의 주장
식품위생법 제7조 제4항은 기준과 규격에 맞지 않는 식품의 판매 및 판매 목적 사용 등을 금지하고 있고, 여기에서 규격은 식품공전에 의하면, 중간제품이 아니라 최종제품을 의미한다. 한편, F은 시리얼 제조 과정에서 자체 미생물 검사를 하여 대장균 군이 검출될 경우 그 포장을 해체하여 재가공하였고 그 후 다시 대장균군 검사를 거쳐 대장균군이 검출되지 않은 제품만을 출고하였다. 피고인들의 행위는 F에서 제조하는 제품이 식품위생법의 규정에 맞게 하기 위한 제조과정의 일환일 뿐이고 소비자에 유통된 최종제품에서 대장균군이 검출된 바 없으므로 피고인들의 행위는 식품위생법 제7조제4항에 어긋나는 것이 아니다.
2) 검사의 주장
피고인들은 유통기한을 표시하고 박스 포장까지 완료한 제품에 대하여 세균 검사를 하여 대장균군이 검출된 경우 이를 재가공하였는데, 피고인들이 세균 검사를 하기 전 포장을 완료한 시점에 이미 시리얼은 더 이상의 제조공정이 필요하지 않은 최종제품으로 완성되었다고 할 것이고, 피고인들이 작성한 내부 문건에서도 세균 검사를 하기 전 제품을 완제품이라고 표현하고 있는 점에서도 그와 같은 사실을 알 수 있다. 만약 이 사건과 같은 행위를 허용할 경우 식품제조업자가 부적합 제품에 대하여 반복적으로 재가공을 하여 최종적으로 문제만 없으면 된다는 결과가 되는데, 이는 일반 소비자의 위생 관념에도 부합하지 않아 심히 부당한 결과가 초래된다.
나. 관련 법령
제7조(식품 또는 식품첨가물에 관한 기준 및 규격)
① 식품의약품안전처장은 국민보건을 위하여 필요하면 판매를 목적으로 하는 식품 또는 식품첨가물에 관한 다음 각 호의 사항을 정하여 고시한다. 다만, 식품첨가물 중 기구 및 용기·포장을 살균·소독하는 데에 쓰요도 간접적으로 식품으로 옮아갈 수 있는 물질은 그 성분명만을 고시할 수 있다.
1. 제조·가공·사용·조리·보존 방법에 관한 기준
2. 성분에 관한 규격
② 식품의약품안전처장은 제1항에 따라 기준과 규격이 고시되지 아니한 식품 또는 식품첨가물 (식품에 직접 사용하는 화학적 합성품인 첨가물을 제외한다)에 대하여는 그 제조 · 가공업자에게 제1항 각 호의 사항을 제출하게 하여 「식품·의약품분야 시험·검사 등에 관한 법률」 제6조 제3항 제1호에 따라 식품의약품안전처장이 지정한 식품전문 시험·검사기관 또는 같은 조 제4항 단서에 따라 총리령으로 정하는 시험·검사기관의 검토를 거쳐 제1항에 따른 기준과 규격이 고시될 때까지 그 식품 또는 식품첨가물의 기준과 규격으로 인정할 수 있다.
③ 수출할 식품 또는 식품첨가물의 기준과 규격은 제1항 및 제2항에도 불구하고 수입자가 요구하는 기준과 규격을 따를 수 있다.
(④) 제1항 및 제2항에 따라 기준과 규격이 청하여진 식품 또는 식품첨가물은 그 기준에 따라
제조·수입·가공·사용·조리·보존하여야 하며, 그 기준과 규격에 맞지 아니하는 식품 또는 식품첨 가물은 판매하거나 판매할 목적으로 제조·수입·가공·사용·조리·저장·소분·운반·보존 또는 진열하여서는 아니 된다.
제14조(식품등의 공전) 식품의약품안전처장은 다음 각 호의 기준 등을 실은 식품등의 공전을 작성·보급하여야 한다.
1. 제7조 제1항에 따라 정하여진 식품 또는 식품첨가물의 기준과 규격 제95조(벌칙) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 5년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금에 처하거나 이를 병과할 수 있다.
1. 제7조 제4항(제88조에서 준용하는 경우를 포함한다), 제9조 제4항(제88조에서 준용하는 경우를 포함한다), 제13조 제1항 제2호부터 제5호까지의 규정 또는 제19조 제1항을 위반한 자식품공전
제1. 총칙
2. 용어의 풀이20) 규격은 최종제품에 대한 규격을 말한다. 제5, 식품별 기준 및 규격 29. 기타식품류 16 시리얼류 5)규격
(1) 비타민류 : 표시량 이상이어야 한다.
(2) 무기질류 : 표시량 이상이어야 한다.
(3) 대장균군 : 음성이어야 한다.
다. 이 사건 시리얼의 제조과정 F의 일반 시리얼 제조 과정은 별지 시리얼 제품의 제조 공정도(이하 '제조공정도'라고 한다)와 같다. F은 일반 시리얼 제품의 경우 1일 1회, 부재료가 포함되는 제품의 경우 1일 3회 내지 12회씩 개별포장 및 유통기한 날인 후 박스 포장 전단계의 과정에서 (1③ 또는 ④의 공정) 개별 제품 일부를 골라 대장균군 검사를 하고 그 결과가 나올 때까지 창고에 적재되어 있는 나머지 제품은 출고하지 않다가 대장균군 검사 결과 음성일 경우 제품을 출고하고, 대장균군 검사 결과 양성일 경우 제품의 포장을 해체하여 다시 최종 열처리공정(⑥ 내지 ⑦의 공정)에 투입하여 같은 과정을 거쳐 제품을 출고하고 있다. 이 사건에서 문제되는 부재료를 첨가한 시리얼 제품 중 아몬드, 코코넛칩, 야자가루, 압착귀리, 블루베리, 볶음쌀가루의 경우 최종 열처리 공정(⑦) 직전에 투입하고, 그래놀라와 건조파파야, 크랜배리는 최종 열처리 공정(⑦) 직후에 투입하는 방식으로 제조하되, 검사 결과 대장균군이 양성일 경우 위의 기본 공정과 같이 제품의 포장을 해체하여 모두 최종 열처리공정(⑥ 내지 ⑦의 공정)에 투입하여 같은 과정을 거쳐 제품을 출고하고 있다. 한편, 제조공정도의 ① 내지 ⑥의 공정은 모두 자동화 설비에 의하여 이루어지고 있다.
라. 판단
1) 식품위생법 제7조 제4항은 기준과 규격에 맞지 않는 식품을 판매하거나 판매할 목적으로 제조 · 사용하는 등의 행위를 금지하고 있고, 식품위생법의 위임에 따라 식품의 기준과 규격을 정하기 위하여 제정된 식품공전은 시리얼류의 제품에 대하여 대장균 군이 음성일 것을 규격으로 요구하고 있으며, 그 규격은 최종제품에 대한 것을 의미하는 것으로 규정하고 있다.
이 사건에서 피고인들이 시중에 유통한 제품 중 대장균군이 검출되었다는 증거는 제출된 바 없다. 검사의 주장과 같이 개별 포장과 유통기한 표시까지 마친 이상 해당 제품은 최종제품에 해당하고 이를 재가공한 행위는 식품위생법 제7조 제4항에서 금지하는 최종제품의 사용에 해당하는지, 아니면 제조공정 전체가 자동화설비에 의하여 이루어지고 있기 때문에 우선 포장만을 완료한 것이고 모든 제품에 대하여 개별 포장을 마친 후 일정 시간마다 대장균군 검사를 하는 것이 예정되어 있으며 그 결과 최종적으로 음성 판정을 받지 않으면, 일반 소비자의 유통에 제공되지 않기 때문에 그 상태의 제품을 최종제품이라고 볼 수 없는지에 이 사건 공소사실 인정 여부가 달려 있다.
2) 아래와 같은 사정에 비추어 보면, 피고인들이 재가공한 시리얼은 식품위생법 제7조 제4항에서 금지하는 규격에 어긋난 최종제품에 해당하지 않는다고 할 것이고, 달리 피고인들이 규격에 어긋난 식품을 판매할 목적으로 사용했다고 인정할 만한 증거가 없다.
① 식품의약품안전처(이하 '식약처'라고 한다)가 배포한 '알기 쉬운 HACCP(식품위 해요소중점관리기준) 관리'라는 안내서에는 식품의 재가공(재작업)을 예정하고 있고 HACCP 인증을 담당하는 한국인정지원센터 역시 식품의 재가공을 예정하고 있다. 식약 처에서 2010년에 배포한 식품분야 자주 묻는 질문집(FAQ)에서도 자가품질검사 결과 부적합 제품의 재가공이 가능한지에 대하여 "부적합한 제품과 동일한 제조단위의 전제품이 출고되지 아니하고 부적합한 항목이 건강상 위해가 없는 경우로서 위생 및 안전에 직접 관련이 없는 성상 · 수분 등의 경미한 부적합 제품 내용으로서 비교적 간단한 재가공 과정을 거치면 적절한 정상제품으로 할 수 있는 경우에만 가능하다."는 내용이 수록된 바 있다. 반면, 부적합 식품의 재가공을 금지하는 법령은 이 사건 발생 전까지, 없다가 2015. 10. 21. 개정된 식품위생법 시행규칙 별표 23에서 자가품질검사 또는 기업체 자체 검사결과 부적합한 식품으로 통보되거나 확인된 후에는 그 식품을 원료로 사용하지 못하도록 규정하고 이를 위반할 경우 제품을 폐기하고 행정처분하는 것으로 새로 규정하였다. 외국의 입법례 역시 모든 부적합품의 재가공을 금지하는 것이 아니라 일정한 경우 재가공을 허용하는 경우가 있다.
② 식품위생법의 입법 목적은 식품으로 인하여 생기는 위생상의 위해를 방지하기 위한 것이고(식품위생법 제1조), 이를 구체화하여 식품위생법 제7조는 식품 및 식품첨 가물에 관한 기준 및 규격을 정하고 있으며 위와 같은 기준과 규격을 정하는 이유는 소비자에게 규격에 어긋나는 식품이 제공되는 것을 막기 위한 것이다. 최종 포장까지 완료되었다고 하더라도 그 이후 검사과정을 반드시 거치는 이상 적어도 그 단계에서는 식품 제조 과정 자체가 완전히 종결된 최종제품이라고 볼 수 없고 기준과 규격에 어긋나는 제품이 소비자에게 제공될 위험 역시 없다. 뿐만 아니라 최종 포장까지 완료한 제품을 해체하여 재가공하는 모든 행위가 그 이전 단계에서 재가공하는 것과 특별히 달리 취급할 만한 위생상의 위해를 초래하는 것도 아니어서 포장을 완료하였다는 이유만으로 재가공을 다른 경우와 달리 전면적으로 금지할 합리적인 이유도 없다.
③ 모든 식품에는 소량의 미생물이 있을 수 있고 이 사건과 같이 옥수수와 부재료를 원료로 하여 시리얼을 제조하는 경우 원재료 상태에서는 대장균군 등이 있을 수 있다. 이에 따라 식품공전은 시리얼의 원료에 대하여는 대장균군 등이 없을 것을 요구하지 않고 최종 제품에서 대장균군이 없을 것만을 요구하고 있으며, 시리얼류 제조업 체에서는 최종 열처리 과정을 통하여 미생물을 제거하는 과정을 거치고 있고, 이러한 과정을 한 차례가 아닌 두 차례 거쳤다는 이유만으로 그렇지 않은 경우에 비하여 위생상에 위해가 있다고도 볼 수 없다.
④ 포장을 마친 이상 포장을 해체하여 재가공하는 것이 금지된다고 본다면, 시리 얼류의 경우 비타민과 무기질이 표시량 이상일 것이 규격 중 하나인데, 최종 포장까지 완료한 후 검사 결과 비타민과 무기질이 부족하여 이를 추가하는 경우도 처벌하게 되고, 이러한 행위는 소비자의 위생상 아무런 위해가 없다는 점에서도 합리성이 없다.
⑤ 비록 일정한 식품의 경우 제조 과정 자체를 마친 후에는 위생상의 이유로 재가공을 허용하지 않아야 할 경우가 있을 수 있으나, 모든 경우를 금지하는 것이 합리적인 것으로 보이지도 않는다."
4. 당심 판단
원심이 설시한 위 사정들에다가 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정을 보태어 보면, 원심의 사실인정과 판단은 옳고, 원심판결에 검사가 지적한 바와 같은 사실오인 내지 법리오해의 잘못이 없다. 따라서 검사의 주장은 받아들이지 아니한다.
가. 최종제품의 정의
식품위생법 제7조 제1항에 의하면, 식품의약품안전처장은 국민보건을 위하여 필요.하면 판매를 목적으로 하는 식품 또는 식품첨가물에 관한 제조·가공·사용·조리·보존 방법에 관한 기준과 성분에 관한 규격을 정하여 고시하도록 하고 있고, 제7조 제4항은 '제1항에 따라 기준과 규격이 정하여진 식품 또는 식품첨가물은 그 기준에 따라
제조·수입·가공·사용·조리·보존하여야 하며, 그 기준과 규격에 맞지 아니하는 식품 또는 식품첨가물은 판매하거나 판매할 목적으로 제조 · 수입 · 가공 · 사용 · 조리 · 저장 · 소분·운반·보존 또는 진열하여서는 아니 된다.'고 규정하고 있다.
식품위생법 제14조의 위임에 따라 식품의 기준과 규격 등을 정하기 위하여 제정된 식품공전은 '시리얼류의 제품에 대하여 대장균군이 음성일 것'을 규격으로 요구하고 있고, 그 규격은 '최종제품에 대한 규격'을 말하는 것으로 규정하고 있다. 한편 식품의약 품안전처는 식품위생법 제7조 제1항에 따른 '식품의 기준 및 규격'을 전부 개정함에 있어 국민에게 미리 알려 의견을 수렴하고자 2016. 8. 2. '식품의 기준 및 규격 전부개정 고시(안)'을 행정예고하였는데, 그 고시(안)에서 '최종제품'은 '가공 및 포장 등이 완료되어 출고가 가능한 상태의 제품 또는 유통 중인 제품'을 말하고, '규격'은 '최종제품에 대한 규격'을 말하는 것으로 최종제품의 정의를 명확히 규정하고 있다.
판매를 목적으로 하는 식품을 제조·가공함에 있어서 언제 가공 및 포장 등이 완료되어 출고가 가능한 상태에 있는지 여부의 판단과 관련하여, 개별 식품의 종류와 이를 제조·가공하는 해당 업체가 계획하고 실시하는 공정에 따라 가공 및 포장 등이 완료되어 출고가 가능한 시점이 달라질 수 있다. 따라서 최종제품인지 여부는 개별 식품을 제조·가공하는 해당 업체의 제조공정 과정을 구체적으로 살펴 과연 어느 단계에서 출고가 가능한 것인지를 판단하여야 한다.
나. F의 이 사건 시리얼 제조공정 F의 이 사건 시리얼 제조공정은 별지 시리얼 제품의 제조공정도와 같고, 제조공정도의 ① 내지 ⑥의 공정은 모두 자동화 설비에 의하여 이루어지고 있다.
F은 별지 시리얼 제품의 제조공정도 상의 카툰 포장과 유통기한 날인 후 박스 포장 전 단계에서 대장균군 검사를 실시하기 위하여 샘플을 수취하는데, 수취된 샘플 이외에 나머지 시리얼류에 대한 공정은 그대로 진행되어 그 시리얼류는 컨베이어 벨트에 실려 자동으로 이동하는 이송 단계를 거쳐 일단 자동창고 내에 보관된다. 자동화 설비에 의하여 박스 포장되어 자동창고 내에 적재된 제품은 각 셀별로 전자시스템(F의 SAP 시스템 및 출고관리 프로세스)으로 제어되고 있는데, 자체 품질검사가 진행되는 동안 출고금지 상태로 제어되어 이 기간 동안 판매를 위한 출고가 금지된다. (전산재고에 표시되지도 않는다). 즉 자동창고 내에 적재된 전체 제품을 통제하는 모니터에 빨간 등이 켜진 셀은 아직 자체 품질검사에서 적합 판정(대장균군 검사 결과 음성인 경우)이 나오지 않은 것으로 출고가 불가능한 시리얼류로서 전산재고에도 표시되지 않는 반면, 위 모니터에 녹색 등이 켜진 셀은 자체 품질검사에서 적합 판정(대장균군 검사 결과 음성인 경우)을 받아 출고가 가능한 시리얼류로서 전산재고에 표시가 된다.
이와 같이 F은 시리얼류를 제조·가공함에 있어서 전자시스템으로 철저하게 제어하여 자체품질검사를 통하여 해당 샘플에 대한 대장균군 검사 결과 적합 판정(음성 판정)이 나온 경우에 한하여 그 샘플과 함께 생산된 시리얼류 제품을 비로소 출고가 가능하도록 전자시스템으로 관리하고 있으므로, 자체 품질검사에서 적합 판정이 나오지 않는 한 절대로 판매를 위한 출고 대기 상태가 될 수 없고, 따라서 판매를 위하여 출고할 수도 없다. 이 사건의 경우 자체품질검사 결과에 따라 적합한 시리얼류는 출고가 가능한 상태로 전환하여 상품으로 판매할 수 있도록 관리하고, 자체 품질검사 결과 대장균군 양성 판정이 나온 경우에는 제품의 포장을 해체하여 다시 최종 열처리 공정 단계로 보내어 그 이후의 추가 공정을 거치도록 한 것이다.
다. 제조 공정의 일부로서의 검사 공정
식품위생법 제31조에서 '식품 등을 제조·가공하는 영업자는 제조·가공하는 식품 등이 제7조 또는 제9조에 따른 기준과 규격에 맞는지를 검사하여야 한다.'고 규정하여 식품제조업자는 판매(출고)가 가능한 제품에 대하여 월 1회 이상 자가품질검사를 의무적으로 실시하도록 하고 있다. 위 규정에 따른 자가품질검사는 식품제조업자가 식품을 제조함에 있어 식품위생법상의 위해를 방지하기 위하여 최종제품인 상태에서 하는 검사를 의미한다. 위 자가품질검사 이외에 식품제조업자가 자율적으로 제조공정 과정의 하나로 자체품질검사를 하기 위하여 검사 공정을 마련하는 것이 전면적으로 금지되어 있다고 볼 수 없고, 오히려 경우에 따라서는 그와 같은 검사 공정을 제조공정 과정의 하나로 추가하는 것이 바람직하고 합리적이라 보인다.
이와 관련하여, 산업통상자원부 국가기술표준원이 한국산업표준으로서 마련한 공정
도시 기호를 보면 '공정이란 원료, 재료, 부품 또는 제품에 대하여 그것에 변화를 주는 과정을 말하고, 그 과정을 구성하는 개개의 요소 공정 및 그들 요소 공정에 대하여 순서 관계를 나타낸 공정 계열을 뜻한다.'고 규정하면서, '요소 공정은 그 기능 또는 상태에 따라 가공, 운반, 정체 및 검사로 나누고, 다시 정체는 저장 및 지체로, 검사는 수량검사 및 품질 검사로 나눈다.'고 규정하고 있어, 검사 또한 공정의 일부라는 점을 분명히 하고 별도의 공정 도시 기호를 부여하고 있다. 이처럼 산업통상자원부 국가기술표 준원이 마련한 공정 도시 기호에서도 수량 검사와 품질 검사를 포함한 검사라는 절차를 하나의 공정으로 보고 있다.
라. F의 이 사건 검사(자체 품질검사) 공정의 추가 식약처는 2010. 6.경 2010년도 200대 식품 유해물질집중관리계획에 따라 시중에 유통된 식품에 대하여 수거검사를 실시하였는데, 위 검사에서 F이 제조한 시리얼 제품인 'BK'과 'BL'가 대장균군 양성 판정을 받았다. 그에 따라 F은 식약처로부터 위 2개 제품에 대하여 '품목제조정지 15일', '해당제품폐기', '회수조치' 행정처분을 받았다. 위 BB 사건 이후 F은 종전의 제조공정을 보완하여 식품위생법 제31조에서 의무적으로 실시하도록 정하고 있는 자가품질검사와는 별도로 제품별로 2시간 내지 24시간마다 미생물 검사를 포함한 포장 후 자체 품질검사를 실시하기 시작하였고, 포장 후 자체 품질검사 결과가 나올 때까지 해당 샘플과 함께 생산된 시리얼은 자동창고 내에 보관하도록 하고(위 BB 사건 이전에는 별지 제조공정도 기재 1⑥ 공정만 실시한 후 곧바로 제품을 출고하였는데, 6 공정은 위 BB 사건 이후 새로 신설한 공정이다), 포장 후 자체품질검사 결과 대장균군이 음성 판정(적합 판정)이 나온 경우에 한하여 그 샘플과 함께 생산된 시리얼류가 출고될 수 있도록 제조공정을 보완하였다. 그러던 중 F은 제조공정 과정에서 미생물 위해 분석 및 진단을 실시하였고 연구결과를 토대로 한 실제 검증을 통하여 대장균군이 검출된 시리얼류가 열처리 공정을 다시 거칠 경우에 살균된다는 점을 확인한 후, 앞서와 같이 신설된 포장 후 자체품질검사 결과 대장균군이 검출되는 경우에는 해당 샘플과 동시간대에 동일한 제조공정에서 생산된 제품에 한하여 자동창고에서 반출하여 별지 제조공정도 기재 ⑦ 열처리 공정으로 다시 투입하여 같은 과정을 거쳐 시리얼 제품을 제조한 것이다.
마. 카툰 포장과 유통기한 날인 후 박스 포장 전 단계에서 검사 공정의 필요성F은 앞서와 같이 위 BB 사건 이후 부적합한 제품이 출고될 수 없도록 관리하는 시스템이 필요하다는 인식을 가지게 되었고, 이에 따라 시리얼 제조의 필수 공정으로서 시리얼에 대한 출고여부를 결정하기 전에 반드시 자체품질검사를 실시하게 되었다.
그런데 F의 시리얼 제조 공정은 거의 모든 공정이 자동화 시스템으로 운영되고 있어 한번 공장을 가동시키면 일련의 공정이 연속적으로 이루어지게 된다. 즉 시리얼의 포장, X-ray 검출, 물류창고의 이동, 물류창고에의 적재까지 일련의 과정이 자동적으로 진행된다.
이와 같은 자동화 시스템으로 이루어진 시리얼 제조 공정과 샘플에 대한 대장균군 검사에는 약 2~6일의 시간이 소요되는데 검사 결과가 나올 때까지 시리얼을 포장하지 않은 상태에서 보관하게 되면 그 사이에 시리얼이 미생물에 오염될 위험성이 높기 때문에, F은 시리얼류에 대하여 포장 후 유통기한 날인까지 이루어진 이후 단계에서 샘플을 채취하여 자체 품질검사를 하고, 나머지 다른 시리얼류에 대한 제조공정은 자동공정에 따라 그대로 진행되어 물류창고에 적재된 상태로 검사기간 동안(약 2~6일) 보관하는 방법을 채택함으로써, 그 자체품질검사 결과에 따라 적합한 시리얼류는 출고가 가능한 상태로 전환하여 상품으로 판매할 수 있도록 관리하고 그 규격에 맞지 아니하는 시리얼류에 대하여는 이를 열처리 공정으로 다시 투입하여 추가 공정을 거쳐 시리얼 제품을 제조하였다.
한편 F은 시리얼 제품의 포장 전 단계나 내포장 상태에서 자체품질검사를 시행하는 방법은 아래와 같은 이유로 적절하지 않거나 현실적으로 실효성이 없어 보여 채택하지 않았다.
① 자체 품질검사를 위하여 포장 전 단계에서 샘플을 채취하고 검사의 결과가 나올 때까지 대기하는 방법은, 대장균군에 대한 검사를 위하여 소요되는 시간이 약 2일 내지 6일이 소요되는데, 검사 결과가 나올 때까지 시리얼을 포장하지 않은 상태에서 보관하게 되면 그 동안 오히려 미생물 오염의 위험이 발생하고, 시리얼을 포장하지 않은 상태에서 장기간 보관하면 흡습 현상으로 시리얼이 눅 눅해지는 문제가 발생할 수 있으며, 자체 품질검사 결과 적합하다는 판정을 하더라도 검사대기 중 및 그 이후 공정을 진행하면서 부적합 사유가 발생하는지에 관하여 판단할 수 없게 되는 등 적합한 제품을 출고하기 위한 목적을 달성할 수 없고 오히려 부적합 제품이 제조될 위험성이 높아진다.
② 자체품질검사를 위하여 포장을 한 후 유통기한의 날인을 하지 않은 상태에서, 검사할 샘플을 채취하고 나머지 시리얼에 대하여도 내포장만을 한 상태로 대기하는 방법은, F의 시리얼 제조 공정도에서 보는 바와 같이 시리얼이 각 박스에 포장되어 물류창고에 적재될 때까지 자동적으로 이루어지는 시스템이므로 이와 같이 내포장만을 한 후 검사를 위하여 대기하려면 내포장 단계에서 공정이 중 단될 수 있도록 하여야 하고, 검사대기하는 약 2~6일 동안 내포장에 불순물이 묻어 오염될 우려가 있는 등 현실적으로 실효성 없어 불가능한 방안이다.
바. 이 사건 이후 기업체 자체 검사결과 부적합한 식품으로 확인 된 후에는 그 식품을 원료로 사용하지 못하도록 하는 규정의 신설기업체가 하는 자체적인 검사의 결과 부적합한 식품으로 확인된 경우에 이를 원료로 사용하거나 재가공하는 것을 직접적으로 금지하는 법령은 이 사건 발생 전까지는 없다가, 2015. 10. 21. 총리령 제1199호로 개정된 식품위생법 시행규칙 별표 23의 I. 개별기준의 1. 식품제조·가공업 등의 제4호너목3)에 신설하여 규정하였는데, 식품위생법 제31조 제1항에 따른 자가품질검사나 그 밖에 영업자가 하는 자체적인 검사의 결과 부적합한 식품으로 확인된 후에는 그 식품을 원료로 사용하지 못하도록 규정하고 이를 위반할 경우 일정기간의 품목제조정지와 함께 해당 제품 폐기의 행정처분을 받도록 하였다(별지 2015. 10. 21. 개정되기 전 식품위생법 시행규칙과 별지 2015. 10. 21. 개정된 식품위생법 시행규칙을 참조).
사. 소결론
위에서 살펴 본바와 같이, 식품위생법 제7조 제1항에서 정하는 판매를 목적으로 하는 식품의 규격은 최종제품에 대한 것이고, 최종제품이라 함은 '가공 및 포장 등이 완료되어 출고가 가능한 상태의 제품 또는 유통 중인 제품'을 말하는 것인데, F의 이 사건 시리얼의 경우 공정과정의 하나로 추가된 자체 품질검사조차 완료하지 않았을 뿐만 아니라 시리얼이 포장과 날인이 되어 자동물류창고에 보관되어 있다고 하더라도 자체 품질검사 단계에 있는 시리얼류는 아직 출고가 가능한 상태가 아니라 출고금지 상태이므로 이를 최종제품이라고 할 수 없다.
5. 결론
그렇다면 검사의 피고인들에 대한 항소는 모두 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 기각한다.
판사
재판장판사지영난
판사손원락
판사이종훈