신의성실의 원칙에 관한 법리를 오해한 위법이 있는 실례.

동일한 건물에 대하여 이중으로 소유권보전등기를 한 원고가 위 보전등기가 유효하다고 하여 이를 믿은 피고와 사이에 근저당권설정계약을 체결하고 그 등기를 경료케 한 경우에 위 이중의 소유권보전등기는 무효로서 말소되어야 할 운명인 이상 위 무효인 보전등기에 기한 근저당권설정등기가 원고에 대하여는 무효가 아니라고 볼 수 없음이 명백하므로 위 근저당권설정등기를 원고가 유발하였다 하더라도 동 등기가 무효라는 원고의 주장을 금반언의 원칙과 신의성실의 원칙에 반한다고 할 수 없다.

민법 제2조

원고

피고 1 외 1명

제2심 서울고등법원 1967. 12. 19. 선고 67나41 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

원고 대리인의 상고 이유를 본다.

원심은 다음과 같이 판시하고 있다. 즉, 이 사건에서 문제되어 있는 건물[충남 대전시 (주소 생략) 지상 건물, 건평3,097평]에 관하여 경유된 중복된 제2차의 보존등기는 무효라고 보고, 원고는 무효인 위의 제2차 보존등기가 유효인 것이라고 허위표시를 하여 이것을 믿은 피고와의 사이에 이사건에서 원고가 무효확인을 구하고 있는 근저당권설정계약이 이루어지고, 위의 무효인 등기 위에다가 피고를 근저당권자로 한 근저당권설정등기를 경유하게 하였다는 사실을 인정하고 있다. 원심은 나아가 사정이 위와 같다면, 원고와 원고의 현실에 반한 위의 허위표시행위를 믿고 이것에 유도된 피고와의 사이에 이루어진 위의 근저당권설정등기 및 이것에 기인한 임의 경매신청등기는 이것을 유발한 원고 스스로가 그 무효를 주장할 수 없다하고, 이것을 금반언의 원칙과 신의 성실의 원칙에 반하는 취지로 보고 있다. 그러나 위에서 본 바와 같이 동일건물에 관하여 이중의 소유권보존등기라고 볼 수 있는 두개의 등기가 경유되어 있다면, 뒤에 경유된 등기는 말소되어야 할 운명에 처하여 있는 것이므로 가사 이 사건에서처럼 원고에게 나무랄만한 특수 사정은 있다손치더라도 이 무효인 소유권보존등기에 경유된 저당권설정등기 및 이것으로 인한 경매신청등기 따위가 유효라고 볼 수는 없다. 다시 말하면, 본건과 같은 경우에 신의 성실의 원칙이나 금반언의 원칙을 내세워서 위의 저당권설정등기와 경매신청등기가 원고를 위하여서는 무효가 아니라고 볼 수는 없다. 그렇다면 원심은 신의성실의 원칙에 관한 법리를 오해하였다 할 것이이므로, 논지는 이유있다. 이리하여 원심판결을 파기하고, 사건을 원심인 서울고등법원으로 환송하기로 한다.

이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.